Gaius, 1, 119. Ulpien, Reg

5. Vepitome de Gaius, 1, 6, 3, et diverses inscriptions mentionnent aussi un antestalus, qui, d'après M.îAccarias, 1, p. 655, n. 1, se confondrait avec le libripens et qui, selon M. Cuq, Institutions, 1, p. 80, n. 6, aurait été, au moins anciennement, un personnage distinct tant du libripens que des témoins. La diversité du libripens et de lantestatus est prouvée par tous les titres concrets de mancipa tions qui donnent les noms différents de l'un et de l'autre (v. par ex. lextes\. pp. 825-829) ; mais le testament de G. Longinus Castor {Textes, pp. 801 805) prouve directement qu'il est le premier des cinq témoins et non pas un personnage distinct.

6. Les immeubles pouvaient au contraire être mancipés sans être présents (Gaius, 1, 121 ; Ulpien, 19, 6) précisément parce que l'acte d'appréhension matérielle qu'implique la mancipation (rem tenens) ne pouvait s'y appliquer.

7. En partant de là, Ulpien exige même qu'on ne mancipe pas en même temps plus de meubles qu'on ne peut en saisir à la fois ; cf. les mancipations faites dis-tinctement pour deux esclaves dans l'acte de 161, Textes, . 821.

tium weum esse aio isque mihi emptus esto hoc aère aeneaque libra, probablement avec mention du prix : pretio *..., puis il frappe du lingot de métal la balance tenue par le librîpens, et il remet le lingot à l'aliénateur.

Ces formes peuvent paraître étranges. Mais elles s'expliquent par l'histoire de la mancipation. Pas pins que les autres actes formels, la mancipation n'a été dans le principe un amas de fictions arbitrairement choisies. Elle a commencé par être un acte, sincère. En laissant de côté les cinq témoins qui sont une garantie de publicité, de liberté des parties ^, les éléments essentiels du cérémonial, le libripens, le métal et la balance ont commencé par être indispensables à l'aliénation à une époque où il n*y avait pas encore de monnaie frappée ou fondue par l'Etat et où la mancipation était tout simplement une vente au comptant, l'échange d'une chose contre un certain poids de métal ^

Bientôt on a eu besoin d'aliéner sans recevoir de prix, par exemple au cas de constitution de dot, de vente à crédit, et dès lors on a dû penser à utiliser pour cela Tacte existant, en faisant semblant de peser le prix au lieu de le peser en réalité. Plus tard, a partir de l'introduction de la monnaie métallique fondue par l'Etat, on n'a plus eu besoin pratiquement de pesée véritable, même pour les ventes au comptant. Pour les deux motifs, si la monnaie fondue par l'Etat remonte au temps desdécemvirs, et pour le premier seulement, si elle lui est postérieure, la loi des XIT Tables a décidé que la mancipation conserverait sa valeur translative de propriété quand la pesée n'aurait été que simulée, que, quoique la pesée n'eût pas été faite, l'opération serait valable, du moment que les paroles auraient été prononcées : (htm nexum faciet manci-

1. Gaius, qui rapporte seul la formule de la muni-ipation, ne signale pas cette <3ernière clause ; mais elle est attestée par Paul, F. T., 50, où il rapporte le fragment de la formule : Empta eslo pretio... De plus tous les actes de mancipation que nous possédons indiquent le prix comme étant à la fois celui de la vente et €elui de la mancipation, quand elles ont lieu à titre onéreux {Textes, p. 843 et ss.), on mentionnent un prix fictif d'un sesterce pour satisfaire à cette exigence, quand elles ont lieu sans prix réel (donations, aliénations fiduciaires, Textes^, p. 819 et ss. ; testament per aes et libram, Textes, p. 804). Cf. Girard, N. R. H., 1882, pp. 198- 199. 204-205. Appleton, Sludi Scialofa, 2, 1905, pp. 517-518.

2. L'opinion, toujours soutenue, d'après laquelle les cinq témoins représenteraient les cinq classes de Ser. Tullius et donneraient à l'acte la sanction du peuple, est une conjecture gratuite et démentie par les faits. D'abord ce ne sont pas les classes, mais les centuries qui constituent, dans cette distribution du peuple, les sections qui devraient être représentées (Hoelder, Beitrâge zum Erbrechl^ 1881, p. 51); ensuite cette supposition est incompatible avec l'oisservation que le chiffre de cinq témoins est un chiffre minimum et non pas un chiffre fixe (Gaius, 1, 119 : Non minus quant quinque feslibus ; cf. Gaius, 2, 25 : Praesentibus amicis) ; enfin elle se heurte à la présenee de la mancipation dans les institutions latines ' (v. par ex. loi de Salpensa, c. 22), auxquelles la distribution du peuple en question est étrangère.

3. La façon dont on frappe la balance avec le morceau de métal peut elle-même avoir été destinée à vérifier la sincérité du métal (de Ihering, Esp, du Dr. r., 3, p. 222).

piumque, uii linguanuncupassit, itajus esto \ Et les formes définitives de la mancipation, de Vimaginaria venditio de Gaius, se sont trouvées constituées par là, par la décision du législateur qui, dans un but d'utilité pratique, a autorisé la substitution de la pesée fictive à la pesée véritable.

2. Effets de la mancipation. La mancipation est un mode de transférer la propriété. Elle avait pour effet essentiel et direct de transférer la propriété quiritaire de Taliénateur à l'acquéreur, si Taliénateur était propriétaire. Mais elle avait en outre quelques avantages de nature à y faire recourir, même depuis qu'il y eut à côté d'elle d'autres procédés susceptibles de transférer la propriété so'\i jure civili, so'\i jure praetorio, avantages^d'ailleurs explicables seulement par l'idée qu'elle a d'abord été une vente au comptant. 1° Si l'aliénateur n'était pas propriétaire et ne pouvait défendre l'acquéreur contre la revendication du verus dominus, il était obligé à titre de peine de lui restituer le double du prix déclaré au moment de la mancipation par l'acquéreur. C'est l'objet de Vactio auctoîitaiis donnée à l'acquéreur contre l'aliénateur infidèle, considéré comme coupable d'un délit envers l'acquéreur dont il a touché le prix et qu'il n'a pas défendu contre l'éviction^, — 2^ La mancipation a aussi pour effet propre, quand le fonds mancipé a été déclaré avoir une certaine contenance et qu'il ne l'a pas en réalité, de donner à l'acquéreur, en vertu de la même idée de délit, une autre action en indemnité, au double de la valeur de la contenance qui manque, l'action de modo agri ^ .

Nous ne croyons pas en revanche qu'il faille reconnaître à la mancipation deux autres avantages qu'on a signalés parfois : i° celui de pouvoir rendre obligatoires toutes les clauses accessoires qui y seraient adjointes {leges mancipii) ; 2° celui de pouvoir, à la différence de la tradition tout

1. XII Tables, 6, 1. Les XII Tables, qui étaient une codification du droit existant, devaient naturellement contenir une disposition sur la mancipation, mode d'aliéner entre vifs, comme elles en contenaient par exemple une sur les dispositions testamentaires, la disposition uli paterfamilias legassiî super pecunia tuteiave rei suae ita jus esio. Mais si la disposition avait eu simplement pour but de ratifier la mancipation et le nexum qui est J'emploi des mêmes formes en matière d'obligation, on aurait dit directement comme pour les dispositions testamentaires : Vti nexum mancipiumque faciat ita jus esto Si on a pris une formule différente, c'est pour exprimer que, du moment que les paroles ont été prononcées» l'opération est valable.

2. L'existence de cette action est établie notamment par Paul, Sent , 2, 17, 1-3, qui oppose sous ce rapport la simple tradition et la mancipation, et par les titres de mancipation nummo uno qui montrent que, quand on voulait faire une mancipation sans garantie, on déclarait faussement dans la mancipation un prix d'un. sesterce de manière à ne devoir que le double en cas d'éviction. V. en particulier le formulaire de mancipation. Textes, pp. 822-824. Nous reviendrons sur cetteaction en étudiant la garantie d'éviction dans la vente.

3. Nous reviendrons également sur cette action dans la théorie de la vente.. L'existence en est attestée par Paul, Sent., 2, 17, 4.

ACQI'ISITION DE LA PROPRIÉTÉ- — MANCIPATION 295

au moins, transférer la propriété d'une chose vendue, alors même que le prix n'aurait pas été payé.

Quant au premier point, le formulaire de la mancipation n'est pas sans doute invariable. Il contient des blancs qu'on peut remplir à sa guise: l'indication du prix, l'indication de l'objet, qu'on peut désigner uti opfimus vK/ximus, pour indiquer qu'il n'est pas grevé de servitudes, dont on peut au contraire déduire des servitudes prédiales, un usufruit (mancipation deducto usufructu i^slv ex.), dont on peut encore indiquer la contenance {>nodus agrï) ; mais on ne peut, a-t-il été dit justement, y insérer que des indications qui concordent avec le caractère primitif de la mancipation considérée comme une vente au comptant, avec le discours unilatéral prononcé par l'acquéreur, qui aient pour effet de déterminer l'étendue d'application de la mancipation ou tout au plus de faire naître des actions pénales contre l'aliénateur infidèle*. On ne pourrait ni y insérer un terme ou une condition, ni y insérer des clauses destinées à faire naître d'autres obligations : l'insertion expresse d'un terme ou d'une condition dans la formule rendrait l'acte nul' ; si on voulait faire naître d'autres obligations, par exemple celle de payer le prix à la charge de l'acheteur à crédit, il faudrait recourir, en dehors de l'aliénation, aux modes ordinaires de s'obliger \

Quant à la subordination de la translation de propriété au paiement du prix, c'est une règle donnée pour la tradition par Justinien *, mais

1. Indication du prix : p. 293, n. 1. Mancipation du fond uli oplimus maximus : Venuleius, D., 21, 2, De evict., 75 (Lenel, "3). Mancipation deducto usufructu : F. V., 50. Mancipation avec indication de contenance : p. 294, n. 3. Ces clauses paraissent même avoir fait souvent l'objet d'une déclaration de l'aliénateur {lex rei suae dicta). Cf. Pernice, Labeo, 3. p. 97 et ss.

2. F. V., 329. D., 50, 17, De B. J., 77. Au contraire l'acte peut, dit-on, comporter une condition tacite.

3. Le contraire a été souvent soutenu, principalement en invoquant la règle des XII Tables, 6, 1, que nous avons déjà expliqu*^ avoir un tout autre sens (p. 294, n. 1), et un texte de Gains, /)., 2, 14, De pact., 48. xMais l'admission d'une pareille idée serait le renversement de toute l'histoire de la théorie romaine des contrats, par exemple du système des contrats innommés où la convention jointe à une aliénation (do ut des, do iil facias), n'a été munie d'action que sous l'Empire (cf. Pernice, Labeo, 3, 1, p. 114). La convention de fiducie, que nous serions porté à croire avoir été visée en droit récent dans le formulaire de la mancipation (v. le titre de mancipation fiduciaire, Textes, pp 822-824), ne produisait pas elle-même, à notre avis, d'action au temps des XII Tables. Quand on voulait faire naître une action personnelle autre que les actions auctoritatis et de modo agri, on recourait aux modes ordinaires de formation des obligations, ainsi que montre, par exemple, la donation de Syntrophus où le donateur se fait faire une promesse verbale par l'un des donataires [Textes, pp. 827-829. Cf Pernice, pp. 146-150).

4. Inst , 2, 1, De R. D., 41 : Venditae vero et traditae (res) non aliter emptori adqutruntur, quam si is vendilori pretium solverit vel alio modo ei satisfecerit veluti expromissore aut pignore data. Quod cavetur quidem etiam lege duodecim tahularum : lamen recte diriiur et Jure gentium, id est jure naturali, id effici. Sed si i$ gui v€ndi<iu fidem emptoris seculus fuerit, dicendum est sLalim rem emptoris fieri.

296 LIVRE III. — II- — CHAPITRE lli

e lie est si peu étraDgère à la mancipation qu'elle a été précisément créée pour elle, au moment où la loi des XII Tables transformait la pesée du prix de pesée réelle en pesée fictive. Si le législateur s'en était tenu à la première réforme, il aurait créé un danger nouveau pour les aliénateurs par mancipation de beaucoup les plus nombreux, pour ceux qui aliénaient à titre onéreux. Tandis qu'auparavant, le paiement résultant de la pesée même qui était faite au cours de la mancipation, le vendeur était sûr de ne perdre la propriété de la chose qu'en acquérant celle du prix, il aurait été désormais exposé à perdre la chose sans avoir le prix. Pour l'empêcher, la loi a décidé que, comme auparavant, la propriété ne serait transférée que s'il y avait paiement: elle a maintenu artifî ciellement entre le paiement et le transfert de propriété le lien qui jusqu'alors était mis entre eux par les formes mêmes de la mancipation. La règle ne s'applique donc pas seulement, comme on peut l'établir *, à la mancipation. Elle a été faite pour elle, soit qu'elle ait été faite en même temps pour elle et pour la tradition, soit qu'elle ait été d'abord portée pour elle seule et ensuite étendue à la tradition, quand celle-ci fut reconnue après les Xll Tables comme source de la propriété quiritaire des choses nec mancipi ^ Le même texte nous apprend que cependant la propriété pouvait être transférée sans paiement, d'abord, peutêtre dès les XII Tables, si le vendeur a accepté à la place du paiement une autre satisfaction équivalente, ensuite, sans aucun doute seulement depuis une date postérieure, si le vendeur s'en est remis à la foi de l'acheteur d'une manière quelconque, soit en lui accordant un terme, soit de toute autre façon ^

3. Sphère d'application. La mancipation ne peut intervenir qu'entre personnes susceptibles de propriété quiritaire \ Elle ne peut porter que sur les choses susceptibles de propriété quiritaire. Par conséquent, employée soit entre sujets non romains, soit quant aux fonds provinciaux,

1. V. l'argument tiré ingénieusement dans ce sens par M. Naber, Mnemosyne, 17, 1889, p. 400, des deux fragments, U., 7, 1, De usufr., 12, 5 ; 25, 1.

2. V. en ce sens, Bechmann, Der Knuf, 1, p. 199 et ss. ; en sens contraire, Cuq, Institutions, 1, p. 87.

3. Non seulement Justinien ne rattache aux XII Tables que la première solution, mais leur différence d'ancienneté résulte de la composition même du texte des Instilutes. II dit, dans la première phrase, que la propriété ne passe pas à l'acheteur à moins que celui-ci n'ait payé le prix ou satisfait le vendeur; puis il dit, dans la troisième, que la propriété passe immédiatement à l'acheteur si le Tendeur a suivi sa foi. La seconde règle rend la première inutile. Elles n'ont pu être formulées qu'à des époques différentes; et leur réunion dans les Institutes ne peut s'expliquer que par la juxtaposition de deux textes d'antiquité inégale, dont l'un n'admettait pas encore que le paiement pût être remplacé par autre chose que par une satisfaction juridique, dont le second admettait déjà que le même résultat pouvait être atteint sans cela, par le simple consentement du vendeur.

4. Citoyens, Latins ou pérégrins ayant le commercium (Ulpien, 19, 4).

elle sera nulle au moins comme mancipation, sauf à la propriété pérégrine, à la propriété provinciale à pouvoir être transférée si l'acte contient en lui les conditions de la tradition \ Le point le plus délicat est de savoir si elle n'exige pas également dans la chose la qualité de res mancipi, si, sous la même réserve, la mancipation des choses nec mancipi n'est pas nulle. C'est l'opinion que nous croyons la plus vraie non seulement à raison du sens naturel des textes, mais notamment parce que Vactio auctoritalis est toujours supposée appliquée seulement aux choses mancipi^ tandis qu'on devrait la rencontrer aussi pour les choses nec mancipi^ si ces dernières pouvaient être valablement mancipées %

La mancipation est donc le mode propre d'aliénation des choses mancipi en ce double sens qu'elle n'est exigée que pour elles et qu'elle ne peut porter que sur elles. Encore faut-il dire que les choses mancipi elles-mêmes, qui pouvaient en droit civil être valablement transférées par r in jure cessio, dont l'usage resta toujours un peu restreint, pouvaient, depuis la rédaction de l'édit du préteur, être transférées beaucoup plus facilement avec une efficacité à peu près égale, par une simple tradition. Cependant la mancipation reste leur procédé normal d'aliénation, non seulement à l'époque de Paul et d'Ulpien, mais encore à celle de Dioclétien et de Constantin \ Cela s'explique sans doute en première ligne par la puissance de l'habitude, par le désir naturel des acquéreurs de se faire donner le titre le plus régulier possible, mais peutêtre aussi par certains caractères de la mancipation, ainsi par la possibi-

1. Cette observation rend compte des actes dans lesquels on Toit des mancipations faites par des pérégrins ou même sur des immeubles provinciaux {Textes, pp. 843-849). L'usurpotion est sans péril, pourvu que derrière la mancipation nulle il y ait une tradition valable.

2. C'est l'argument décisif à notre sens. La même solution paraît d'ailleurs indiquée par la qualification de propria alienatio rerum mancipi, donnée à la mancipation chez Ulpien, 19, 3, et surtout par Cicéron, Top., 10, 45 : Ftnge moncipio aliquem dédisse quod mancipio dari non potesl. On l'a pourtant contesté, surtout au fond en partant de l'idée que la propriété quiritaire ne devait anciennement pouvoir s'acquérir que par les modes civils. La difficulté disparaît si l'on admet que très anciennement les res nec mancipi n'étaient pas susceptibles de propriété quiritaire. Quant aux textes qui parlent de mancipation pour des res nec mancipi (ainsi pour des perles, Pline, .V. //., 69, 9, 35, pour des urnes funéraires placées dans des columbaria, C. 1. L., VI, 22H. 10241), ils s'expliquent en remarquant que l'acte nul comme mancipation peut être valable comme tradition.

3. V. en ce sens, Gradenwitz, Z. S. St., 6, 1885, p. 64 et ss. Naber, Mnemosyne. 17, 1889, pp. 349-390. La preuve est fournie par les textes nombreux qui emploient en matière de choses mancipi l'expression non romaine per traditionem accipere et où il y avait d'abord mancipio accipere, ainsi que le rapprochement des sources pures l'établit directement pour quelques-uns {/ust., 3, 28, Per quas pers.. 3, rapproché de Gaius, 3, 167 ; D., 7, 1, De usuf., 12, 3, rapproché de F. F., 89^1 et qu'il résulte pour tous de la logique de la langue : on reçoit en vertu d'une tradition ou on remet par une tradition ; mais on ne reçoit pas plus per iraditxonem qu'on ne remet ex tradiiione (cf. Gaius, 4, 36. 2, 87. Ulpien, 1, 16).

lité de la réaliser sans déplacement de la possession et par conséquent sans avoir la possession ^ pour toutes les choses, dit on souvent, entout cas pour les immeubles ^ Son existence est encore attestée directement en l'an 355 ^ Elle est implicitement supposée plus tard encore*. Au contraire, la mancipation a disparu dès avant Justinien, peut-être à raison d'une innovation législative qui lui enleva sa principale utilité pratique en décidant que, même en matière immobilière, la propriété ne pourrait plus être déplacée sans tradition ^

§ 2. — In jure cessio'^.

1. Formfis de l'iyi jure cessio» L'injure cessio, dont nous avons déjà rencontré des applications dans le droit des personnes, est aue^si un mode de transférer la propriété. C'est un procès imaginaire, une lis imagînaria \ comme la mancipation est une imaginarvi venditio. Mais, tandis que la mancipation a d'abord été une vente réelle, Vm jure cessio qu'on croit parfois plus ancienne, qui, à notre avis, est plutôt plus récente ^ qui n'existait même peut-être pas encore à l'époque de la confection des XII Tables -. a toujours été une simulation, l'emploi à un but

1. Gaius, 4, 117 a. 131 a. Paul, /)., 44 4, De dol. exe, 5, 2 (Lenel, 788).

2. On soutient parfois que cet avantage existerait même pour la mancipation des meubles (Puchta, Inst., 2, § 238, n. o; Accarias, Précis, 1, p. 566, n. 3); le contraire paraît à M. Naber résulter de F . F., 263.