D., const, Tanta, 1 ; const. AsSwxev

4. V. Krueger, Sources, p. 183, et surtout l'article spécial du même auteur, Z. S. 5/., 8, 1887, p. 76 et ss., sur l'emploi du papyrus et du parchemin dans la lit-

Les libri correspondent, malgré un effort naturel pour les faire coïncider avec les divisions des matières, à une dimension moyenne constante, à celle des rouleaux de papyrus (volumina) sur lesquels ils étaient écrits. Or, en les additionnant, on voit que le chiffre de Justinien est beaucoup trop faible. Il suffirait, pour le dépasser, de l'œuvre de trois ou quatre des jurisconsultes les plus féconds, par exemple Labéon, Pomponius, Paul et Ulpien.

Il ne nous est parvenu de cette littérature qu'une fraction très restreinte. Les débris les plus nombreux nous en ont été transmis d'une manière indirecte, principalement dans le Digeste de Justinien, où les extraits sont faits avec indication d'auteur, d'ouvrage et de livre, mais avec des coupures et des changements destinés à les accommoder au droit du temps. C'est ce qui fait le grand prix des rares débris qui nous ont été transmis d'une manière indépendante et dont les plus importants sont : 1° les înstitutiones de Gains, ouvrage en quatre livres écrit vers l'an 161, réunissant dans un système unique le droit civil et le droit prétorien, que l'auteur étudie, après quelques notions sur les sources, d'après la division tripartite en droit des personnes, droit des choses et droit des actions, suivant un plan qu'on a longtemps cru de son invention, mais qui est certainement plus ancien. Un abrégé des Institutes de Gains a été inséré dans la loi romaine des Wisigoths ; mais il existait encore des exemplaires complets de l'ouvrage original au V° siècle, et l'un d'eux a été retrouvé de notre temps. Le parchemin en avait été gratté au VI® siècle pour recevoir une copie des epistulae et des polemica de St Jérôme, et il était arrivé, sous cette forme, à la bibliothèque du chapitre de Vérone, où le texte de Gains y a été découvert par l'historien Niebuhr en 1816. Il y manque trois feuillets et beaucoup de passages sont restés illisibles. La révision la plus récente en a été faite par Studemund qui en a donné en 1874 un fac-similé intégral, depuis complété par des suppléments publiés, pour la première fois, en 1884, en tête de la ^^ édition du tome I de la CoUectio librorum juris antejustiniani \ Les quatre livres de Gains sont divisés dans les éditions en

térature juridique, où il montre aussi comment on peut, par le même procédé, mesurer l'étendue des lacunes de notre tradition, établir par exemple que nous possédons presque complètement tel ou tel livre d'Ulpien ad ediclum.

1. La reproduction phototypique du manuscrit de Vérone intitulée Gai codex rescriptm... pholotijpice expressus, Leipzig, 1909, in-folio est pratiquement moins utile. Un Vocabolario délie ialituzioni di Gaio, Milan, s. d., a été donné par M. Zanzucchi. On a eu un moment l'espoir de posséder un second exemplaire des Institutes de Gains dans un autre palimpseste découvert à Autun en 1898 par M. Emile Châtelain. Mais, une fois déchiffré, le texte, qui paraît avoir été écrit vers le milieu du V' siècle et qui fut gratté au VU" pour faire place à une copie des [nsliluiiones de Cassien, s'est trouvé ne donner qu'une sorte de paraphrase scolaire des Institutes de Gaius, de laquelle on peut, au reste, tirer quelques in-

paragraphes. — 2° Les régulas d'Ulpien, écrites par lui sous Caracalla selon le même plan que les Institutes de Gaius, dont un manuscrit, écrit en Gaule au X** siècle ou à la fin du IX^, utilisé pour l'impression au XVP siècle, puis perdu et retrouvé de notre temps au Vatican, dans le fonds de la reine Christine, contient un abrégé divisé en titres et dans les éditions en paragraphes. — 3® Les sententiae de Paul, manuel écrit par lui, vers Tan 212, suivant le plan des digcsta et divisé en livres et en titres auxquels les éditeurs ont ajouté des paragraphes, q.ue nous citons ici immédiatement, quoiqu'elles nous aient été transmises seulement par l'intermédiaire de la loi romaine des Wisigoths. Cette loi n'en contient qu'un abrégé ; mais le -texte en est en partie complété par d'autres sources et même par certains manuscrits de la loi des Wisigoths dont les copistes avaient encore un texte complet de Paul et ont ajouté des passages, soit dans le corps de la loi, soit à la fin *.

formations utiles. 11 est reproduit aux pp. 354-370 de nos Textes où l'on trouvera, p. 225, la liste des principaux travaux.

1. Nous renvoyons, pour de plus amples détails, aux notices de nos Textes. Nous y renvoyons aussi pour quelques autres documents de cette période, en particulier pour les fragments de Paris et de Berlin de Papinien, pour le fragmentum de formula Fahiana, les fragments de Vienne des Institutes d'Ulpien, les fragments de Strasbourg de ses disputationes, le fragment de Berlin de judiciis et le fragmentum de jure fisci. — Ici, encore, pour présenter un tableau complet des documents dans lesquels peut être étudié le droit de la période, il resterait à citer : û» les renseignements fournis par les auteurs extra-juridiques ; 2» les actes concrets qui nous ont été transmis. Nous ne pouvons prétendre donner sur les deux points que des indications tout à fait sommaires : 1» Quant aux sources littéraires, on trouve d'abord dans la période du Principat, des historiens, tels que Tite-Live et Denys, qui pourraient sembler une mine très riche pour la connaissance des institutions politiques et privées de la période ancienne. Mais la valeur réelle de ces informations est très inférieure à leur valeur apparente. Pour les quatre premiers siècles et même en partie pour les temps postérieurs, ils ont surtout puisé sans critique dans l'amas de falîles grossières et de falsifications conscientes accumulé par les annalistes du temps de Sulla. Leur usage scientifique implique un travail de triage qui est loin d'être achevé. Il en est tout autrement des témoignages historiques donnés sur la période impériale par des auteurs contemporains ou voisins tels que Tacite, Suétone et Dion Cassius, parmi lesquels le plus riche en informations sur le droit privé est Suétone. Il faut en outre citer comme fournissant beaucoup d'indications sérieuses sur la période antérieure, les débris qui nous sont parvenus du recueil d'abréviations du grammairien du I" siècle, Valerius Probus {Textes, p. 213 et ss. ; Girard, Mélanges, 1, pp. 177-213) et du dictionnaire publié sous Auguste par Verrius Flaccus, dont l'abrégé fait au II« ou Ilh siècle par Festus est conservé partie en original, partie dans le nouvel abrégé de Paul Diacre (éd. des termes juridiques par Mommsen, dans Bruns, fontes, 2, pp. 1-46 ; nouvelle édition par Lindsay, collection Teubnër, 1913). Dans la littérature, il faut surtout relever la collection d'anecdotes composée à l'aide de bonnes sources par Valère Maxime, les œuvres de Quintilien, où il y a parmi beaucoup de fatras quelques bons renseignements tirés de sa pratique judiciaire, les noctes Atiicae à'ku\l\i-Gelle, l'histoire naturelle de Pline l'Ancien et les lettres de Pline le Jeune. La collection des agrimensores (édition et commentaire par Lachmann, Rudorff, Blume et Mommsen, Die Schriften der rôniischen Feldmesser, 2 vol., 1848-1852; extruits dans Bruns, pp. 85-91, 4" vol. d'une nouvelle édition par C. ThuUn, collection Teubner, 1913) est aussi

Il nous reste, pour en finir avec l'histoire des jurisconsultes et de leurs œuvres, à préciser le sens auquel ils ont été appelés à participer au pouvoir législatif, auquel les réponses des prudents ont été comptées parmi les sources du droit.

Nous possédons à ce sujet deux textes, l'un de Pomponius et l'autre de Gains S dont le premier montre très nettement qu'il s'agit des consultations concrètes déjà données sous le même nom par les jurisconsultes de la République. Elles étaient, dit-il, délivrées anciennement par qui voulait, soit oralement, soit sous forme de lettre adressée au juge. Mais Auguste voulut donner un caractère officiel à cette institution . Il donna le jws publiée respondendi à certains jurisconsultes, qui en conséquence purent répondre eo; auctoritate ejus et dont les réponses, prouve l'opposition faite par Pomponius avec le régime antérieur, devaient être écrites et cachetées, peut-être pour empêcher les falsifications, peut-être pour porter en elles l'indication de leur provenance \Et

très importante pour le régime de la propriété foncière. — 2° Quant aux actes, nous avons pour notre époque des modèles concrets d'à peu près toutes les opérations juridiques, qui nous sont parvenus soit à titre isolé, soit dans les collections des quittances du banquier de Pompéi L. Caecilius Jucundus, au 1" siècle, et, au 11*, des triptyques de Transylvanie (classement méthodique et principaux exemples, Textes, pp. 792-912). Les papyrus grecs égyptiens ont aussi conservé beaucoup d'actes romains traduits en grec, de toutes les époques (v. sur les collections très variées' et très abondantes de ces papyrus, l'ouvrage d'ensemble de L. Mitteis et U. Wilcken, Grundzuge. und Chrestomathie der Papyruskunde, I. Historischer Teil von Ih Wilcken, II. Juristischer Teil von L. Mitteis, i vol., 1912, où l'on trouvera la bibliographie. Cf. pour les Ostrakas de même provenance U. Wilcken, Griechische Ostraka ans Aegypien und Nubien, 2 vol., 1899). Mais ce sont peut-être toujours les deux collections précitées qui nous font le mieux connaître la rédaction et surtout la forme matérielle des titres romains de la bonne époque. Quant à la forme matérielle, en vertu d'un sénatus-consulte du temps de Néron (Paul, Sent., 5. 25 ; Suétone, Ne7\, 17) que les quittances de Jucundus permettent de placer en l'an 61 (Textes, p. 860), ils sont inscrits en double original sur des tablettes enduites de cire [tabulae) réunies en forme de carnet [codex) et divisées en une partie close portant le premier texte et une partie ouverte portant le second et les sceaux des témoins et des intéressés (sauf dans les testaments régis par une autre disposition ou par un autre sénatusconsulte du même règne, Suétone, Ner., 17, q\i la partie close contient les dispositions et la partie ouverte seulement le nom du testateur et les cachets). Quant à la rédaction, ce sont tous des titres probatoires ; mais il y en a eu successivement deux formes. Tandis qu'ils ont commencé par être de simples mémentos écrits par le bénéficiaire de l'acte et tout au plus de nature à préciser ses souvenirs et ceux des témoins, ils sont ensuite devenus de véritables titres récognitifs émanant de celui à qui ils doivent être opposés et, a-t-il été révélé récemment, scellés par lui d'un sceau destiné, comme notre signature moderne, à les lui rendre opposables. V. sur le premier point, Textes, p. 840, et sur le second, Textes, pp. 860-862.

1. Pomponius, D., 1, 2, De 0, J., 2, 48. 49. Gains, 1, 7. Justinien, Inst., 1, 2, De j, nai., 8, ne fait que reproduire et paraphraser le texte de Gains et n'a par conséquent pas la valeur d'une troisième source indépendante.

2. On entend très ordinairement le sceau mis sur les réponses des prudents comme ayant pour but d'empêcher d'ouvrir la lettre avant qu'elle ne soit remise

Pomponius ajoute que la pratique ouverte par Auguste fut continuée par les empereurs suivants.

Cette innovation ne dut pas enlever aux jurisconsultes libres le droit de donner des consultations ; Labéon par exemple consulta très activement, sans que rien indique qu'il ait eu le jus publiée respondendi. Mais elle donna aux consultations des jurisconsultes diplômés une autorité particulière, qu'on dit quelquefois avoir été d'abord de pur fait, qui a dû plutôt être de droit comme plus tard celle des rescrits, s'imposer au juge pour le procès en vue duquel la consultation avait été donnée à condition que les faits eussent été présentés exactement. C'est ce qu'atteste Gains dans le second des textes, en faisant exception seulement pour le cas où il existerait relativement au même procès plusieurs réponses discordantes et où un rescrit d'Hadrien dit que le juge reste libre. On considère à la vérité souvent le rescrit d'Hadrien comme introductif d'un droit nouveau ; mais il peut aussi bien et même mieux avoir été confirmatif d'un régime préexistant.

Seulement le même texte de Gains a mis dans la question une complication neaucoup plus grave en semblant attribuer force obligatoire non pas seulement dans des procès déterminés, mais dans tous, non pas seulement aux consultations des jurisconsultes diplômés, mais à toutes leurs opinions. Il interprète responsa par sententiae et opiniones eorum qui permissionem habent jura condendi et il dit que ces réponses ont force de loi si elles sont d'accord. En partant de là, beaucoup d'auteurs ont admis qu'au moins depuis le rescrit d'Hctdrien la force législative aurait été attachée, dans tous les procès où on les invoquerait, à toutes les opinions des jurisconsultes diplômés soit vivants, soit morts. Mais c'est admettre un système d'une complication pratique étonnante, dans une opposition encore plus étonncinte avec le caractère ombrageux du pouvoir impérial. Le plus vraisemblable est qu'en dépit de sa formule singulière et peut-être corrompue, Gaius veut uniquement parler, comme Pomponius, des réponses invoquées dans le procès pour lequel elles ont été faites. Quant aux écrits des jurisconsultes, la force législative ne leur a été accordée que longtemps après la mort de leurs auteurs, par le droit de la période suivante.

au destinataire. Mais, depuis que l'on a découvert dans les quittances de Pompéi des cachets placés non pas sur les liens qui ferment le titre, pour en assurer la clôture, mais au bas de l'acte, pour en certifier la provenance (p. 68, n. 1 m fine), on peut se demander, avec M. Erman, Z. S. St. ,20, 1899, p. 186, si le sceau des jurisconsultes n'aurait pas plutôt rempli la seconde fonction.

SECTION II. — La monarchie absolue ^

§ 1. — Organisation des pouvoirs publics*.

Dès le début de la période qui va de l'avènement de Dioclétien (284 ap. J.-C), à la mort de Justinien (565 ap. J.-C), les restrictions, plus ou moins efficaces, de Tautorité impériale, qui ont fait parler de dyarchie à propos du Principat, disparaissent définitivement. Le système nouveau dont les grands traits ont été tracés par Dioclétien, qui est déjà presque achevé sous Constantin, ne laisse subsister, des trois pouvoirs qui étaient depuis des siècles les assises théoriques de l'État, que la magistrature, ou plus exactement que l'autorité impériale. Le peuple est dépouillé, par un nouveau système de succession au trône, du pouvoir de forme d'instituer le nouvel empereur. Le sénat se transforme en une espèce d'assemblée municipale de la ville de Rome à côté de laquelle existe bientôt un autre sénat égal et du reste pareillement municipal à Constantinople. Quant aux magistrats, aux anciens magistrats de la République, les consuls gardent seuls une certaine importance, continuent à dater l'année et sont par suite nommés par l'empereur. Les autres ne subsistent qu'avec des fonctions purement municipales, comme les préteurs et les questeurs, ou seulement de nom, comme les tribuns.

La seule autorité à laquelle tout remonte par une hiérarchie arrêtée est l'autorité impériale qui prend d'ailleurs alors une physionomie assez singulière par suite de la division de l'empire en deux parties, l'Orient et l'Occident, gouvernées par deux Augustes ayant à leurs côtés comme auxiliaires et héritiers présomptifs deux Césars et entre lesquelles l'administration : gouvernement, finances, armée, est distincte tandis que la législation est commune. Nous n'avons pas à étudier ici les phases par lesquelles a passé ce dualisme qui n'a pas d'abord été permanent, qui l'est devenu seulement depuis Valentinien P"*. Il n'est pas non plus nécessaire de donner beaucoup de détails sur la division des diverses fonctions, toutes conférées par l'empereur et salariées, en administration

1. Donnant, dans cette introduction, en première ligne un tableau des institutions politiques, nous n'avons pu hésitera couper les deux périodes de l'Empire par la réforme de Dioclétien. Au point de vue de l'histoire du droit privé proprement dite, la démarcation serait plutôt fournie par Constantin : 1° avec lequel arrive au pouvoir le christianisme dont l'influence, souvent exagérée, se marque pourtant clairement dans certains domaines, principalement dans les lois relatives au célibat, aux seconds mariages, au divorce, à la légitimation (v. p. 78, n. 5j ; 2» avec lequel surtout commence, à un point de vue juridique plus large et distinct, une phase législative nouvelle, à la fois très barbare et assez féconde, marquée en même temps par une décadence technique tout à fait saillante et par une audace surprenante. V. sur l'activité légiférante de Constantin, les indications de Mitteis, Reichsrecht und Votksrecht, 1891, p. 548 et ss.

2. Bruns-Lenel, Gesck. und QuelL, §§ 58-60. Mommsen, Ahriss, pp. 347-363. G. Goyau, Eludes d'histoire juridique offertes à P. F. Girard, 1, 1912, pp. 65-83.

centrale et locale, civile et militaire. Conformément au système de la monarchie absolue, peut-être à Timitation de celle des Perses, l'administration centrale a pour caractère de mélanger de véritables fonctionnaires politiques, des ministres, et des personnages remplissant près du prince des fonctions de pure domesticité, de mettre le praepositus sacri cubiculi, qui est un chambellan, à côté du chancelier de l'empire, du quaestor sacri palatii. Au-dessous, l'autorité militaire est désormais rigoureusement séparée de l'autorité civile. Quant à l'administration civile, pour laquelle la justice, les finances et l'administration proprement dite sont réunies dans les mêmes mains, l'unité administrative, distincte des circonscriptions militaires afin d'empêcher les concerts des autorités des deux ordres, est la province, beaucoup plus petite que les provinces anciennes et dirigée par un gouverneur appelé suivant son rang, consularis, praeses^ rector ou d'autres noms encore. Plusieurs provinces forment un diocèse (diocesis) soumis à un vicarius ; enfin les diocèses sont réunis en préfectures soumises à des préfets da prétoire et dont le nombre est arrivé à un certain moment, sans que le système ait peut-être été jamais tout à fait arrêté, à quatre : Orient, lUyrie, Italie et Gaule \

§ 2. — Le droit et ses monuraents .

La législation " est toujours en général commune aux deux parties de l'empire qui se considéraient comme deux fractions d'un même tout et dans l'une desquelles on n'a refusé de reconnaître le droit fait pour l'autre que tard et rarement. Mais il n'y a plus qu'une source du droit qui nejsoit pas tarie ^ qui produise encore du droit nouveau à côté du droit déjà créé dans le passé : ce sont, comme le demande la logique du système, les constitutions impériales, expression de la volonté du maître, qui sont encore rédigées sous Dioclétien dans un style juridique excellent, mais qui au contraire sont, à partir de Constantin, écrites dans une langue détestable, impropre et diff'use, et qui pourtant ont été le

1. Cette hiérarchie nous est surtout connue par une liste des fonctions de l'empire avec indication de leurs insignes, des troupes et des employés qui en dépendaient, la notitia dignitalum utriusque imperii, évidemment tirée des états officiels (probablement d'abord pour rOrient,puis pourl'Occidentsur le modèle de celle d'Orient, d'après M. G. Schoene,//e>'mes,37,1902,pp.271-277 ; entre l'an 411 et l'an 4l3 dans la doctrine de M. Seeck, généralement admise jusqu'aux derniers temps, seulement pour sa rédaction dernière vers l'an 425, sous Théodose II et Valentinien III, a soutenu plus récemment Mommsen, Gesammelte Schriften, 4, pp. 558-560). L'édition la plus récente est celle de Seeck, 1876 ; celle plus ancienne de Boecking, 1839-1856, reste utile à cause de son commentaire.

2. Krueger, Sources, §§ 32-33. Bruns-Lenel, Gesch. undQuell.y § 64.

3. La coutume elle-même est dépouillée par Constantin, C, 8, 52 (^Z),Quae sit longa consuet., 2, du pouvoir de vincere raîionem aut /e/^em, c'est-à-dire, semblet-il, du pouvoir d'abroger le droit existant. Sur les conciliations proposées entre ce texte et le fragment de Julien admettant les deux fonctions et également reproduit par Justinien (p. 50, n, 1), v., par ex., outre l'article de Pernice cité là, Regelsberger, Pandekten^ 1, p. 403.

grand agent de la transformation du droit classique encore plus constatée qu'accomplie par Justinien.

Ces constitutions ne comprennent plus guère de marîtZa/a. Au contraire les empereurs byzantins ont rendu beaucoup de rescrits avec lesquels les décrets se confondent à peu près complètement par suite du développement de la procédure per rescriptum (p. 60). Mais précisément par suite de cela, ces rescrits ont fini par n'avoir en principe d'autorité que pour les cas où ils étaient rendus, — ce qui a dû entraîner la suppression de leur affichage. — Le prince exerce surtout son pouvoir légiférant sous forme d'edicia, de leges edictales, adressées soit au sénat comme les anciennes orationes in senatu habitae, soit au peuple, soit à des magistrats, notamment aux préfets du prétoire.

Les constitutions impériales étant la seule source du droit en activité, c'est naturellement d'elles qu'émane la seule modification apportée à l'autorité législative du droit produit par les sources anciennes. Il était toujours intégralement en vigueur. Mais, au lieu de remonter aux textes originaux des lois, des sénatus-consultes, des édits par exemple, on prenait comme textes les ouvrages des commentateurs suivant une pratique qui aurait, en vertu de la permissio jura condendi, remonté, d'après certains interprètes modernes, à Hadrien ou même à Auguste (p. 70), qui en réalité était inconnue alors, mais qui dut se développer normalement à mesure que la valeur des jurisconsultes présents diminua et que l'admiration pour les jurisconsultes passés s'accrut. Cet usage devait forcément entraîner des abus, amener des hommes de loi habiles à tenter de tromper des juges peu instruits en les étourdissant de citations captieuses d'anciens jurisconsultes. Ammien Marcelin cite, au IV^ siècle, des avocats de son temps qui n'ont à la bouche que Trebatius et Gascellius et qui se chargent de trouver des textes [lectiones pollicentur) pour justifier toutes les iniquités, même le meurtre d'une mère par son fils '.

L'autorité impériale intervint a deux reprises par des constityitions destinées à dépouiller cette pratique de ses inconvénients en même temps qu'elles la légalisaient. Une constitution de Constantin de Tan 321 déclara abolies les notes de Paul et d'Ulpien sur Papinien, de façon à faire prévaloir l'autorité de ce dernier, et confirma en même temps l'autorité des Sentences de Paul % Puis, un siècle plus tard, une réforme infiniment plus profonde fut tentée en l'an 456 par la loi des citations de Théodose TI et Yalentinien III \ Cette disposition législative, qui est très connue, mais dont certains détails sont obscurs, établit entre les écrits des jurisconsultes le système de la majorité des voix, en donnant