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valent être les modes mêmes d'acquisition des servitudes. Et ce système a laissé quelques traces dans les règles qui régissent les servitudes les plus anciennes *. Mais, dès que les servitudes ont été reconnues comme des droits réels, distincts de la propriété, le droit civil leur a donné un système de constitution qui présente des analogies naturelles avec celui de l'acquisition de la propriété, mais qui présente aussi des diiïérences tenant en particulier au caractère de choses incorporelles des servitudes et aux complications résultant de ce que la servitude peut non seulement être constituée sans aliénation de propriété au profit d'un tiers (translalio servilutis), mais aussi être maintenue au propriétaire sur la chose aliénée au profit d'un tiers {deductio, exceplio servilutis). Et les réformes du droit postérieur elles-mêmes n'ont pas suivi en matière de servitudes les mômes voies qu'en matière de propriété.

I. Système du droit civil pur. — En laissant de côté l'occupation et l'acquisition de l'Etat, la propriété quiritaire se transfère par la mancipsiiïon^ ïin jure cessio et \di tradition, Jcomme modes volontaires, et comme modes non volontaires, par l'usucapion, par l'adjudication et par la loi, notamment par legs. Les servitudes peuvent être constituées par certains de ces procédés, mais non pas par tous.

Elles peuvent toutes être constituées : 1"* par legs, par un legs/?eî'mndicationem constituant la servitude au profit d'un tiers(Titio usum frucium fundi Corneliani do lego) ou la retenant au profit de l'héritier à rencontre du légataire de la propriété {Titio fundum Cornelianum detracto usu fructu do lego) ; 2° par une adjudication à condition que le judicium soit legitimum ; 3° au moyen d'une injure cessio opérée sur le simulacre d'exercice de Taction confessoire tait par le bénéficiaire de la servitude au cas de translatio {aiomihi esse jus utendi fruendi fundo Corneliano) et sur celui d'exercice de la revendication deducta servitute fait par l'acquéreur de la chose {aio hune fundum meum esse ex jure quiritium deducto usu fructu) au cas de déduction ~,

La mancipation peut servir à constituer par voie de translation les servitudes prédiales rustiques qui, étant des res mancipi, peuvent être manci pées (aio mihi jus esse eundi in fundo Corneliano isque mihi eraptus esto hoc aère aeneaque libra) et à retenir toutes les servitudes urbaines ou rustiques, personnelles ou prédiales, sur les choses aliénées par ce procédé ^, — ce qui donne même un expédient pour les constituer

1. Mancipation des servitudes prédiales rustiques italiques ; usucapion des servitudes avant la loi Soîùbonia : interdits protégeant les plus anciennes servitudes.

2. Translation par legs : /«s/., 2, 4. De usufr., 1 (ne pas confondre le legs per vindicationem qui constitue la servitude à cause de mort avec le legs per damnationem qui oblige l'héritier à la constituer entre vifs : Gaius, D., 8, 4, Comm. praed,, 16) ; — par adjudicalio : F . V. 47 a ; — par m jure cessio : Gaius, 2, 29. 30. 32. — Déduction dans le legs et Vin jure cessio : F. V., 47.

3. Mancipation des servitudes rurales : Gaius, 2, 29. Mancipation avec déduction d'usufruit: Gaius, 2, 33.

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toutes sans iw y wre cemo par une mancipation intégrale suivie d*une remancipation deducta servitute *.

Quant à la tradition, étant la remise de la possession faite en vertu d'un juste titre, elle ne peut servir à constituer les servitudes ni par voie de translation ni par voie de déduction ; car on ne peut remettre la possession d'une servitude, qui est une chose incorporelle, et pour la même raison on ne peut remettre la possession d'une chose diminuée de celle d'une servitude *.

Enfin, toujours pour le même motif, l'usucapion, qui est l'acquisition d'un droit par la possession prolongée, ne peut faire acquérir les servitudes depuis une loi Scribonia, de date ignorée, qui abolit l'usucapion pour les servitudes pour lesquelles elle était précédemment admise, soit pour toutes les servitudes, soit peut-être seulement pour les servitudes urbaines, soit peut-être plutôt pour les servitudes les plus anciennes qu'on avait commencé par ne pas distinguer des droits de propriété, pour les servitudes prédiales rustiques ^

En somme, dans ce régime, les grands procédés de constitution des servitudes étaient: à cause de mort, le legs, qui est toujours resté la source pratique principale des servitudes personnelles, et, entre vifs, Vin Jure cessio.

II. Réformes de l'édit et du droit impérial *. — Tous les modes

1. Paul, F. V., 51, m fine, indique le procédé comme permettant d'acquérir l'usufruit par l'intermédiaire des personnes en puissance qui ne peuvent figurer dans Vin jure cessio. On leur mancipera la chose que le jt)afer/*ami7ms remancipera deduclo usu fruclu. L'inconvénient du procédé est qu'il fait la chose passer tout entière dans le patrimoine du tiers et que, sans parler du cas où celui-ci en profiterait pour l'aliéner ou cons^ituGr sur elle des droits réels, elle ne rentrera dans le patrimoine de son ancien maître que grevée des hypothèques générales portant sur les biens du propriétaire intérimaire.

2. V. Gains, 2, 28, pour la translation ; F. V., 47 a, pour la déduction.

3. Le seul texte est un texte de Paul, Z),, 41, 3, De usurp.,i, 28 (29), selon lequel eam usucapionem suslulit lex Scribonia, quae servitutem constiluehat. On a souvent invoqué Cicéron, Pro Caec, 26, 74, comme preuve que les servitudes de passage, d'aqueduc et de prise d'eau pouvaient encore s'acquérir p;ir usucapion «t que la loi n'était donc pas encore rendue au moment de ce plaidoyer. D'autre part, on ne discute pas seulement si toutes les servitudes pouvaient s'acquérir par usucapion avant la loi : on discute aussi s'il n'y en a pas certaines qui ont continué à pouvoir s'acquérir par ce procédé après la loi (cf. Paul, Senl., 1, 17, 2).

4. Le régime établi en matière de servitudes par le droit prétorien et le droit de Justinien a fait dans les dernières années l'objet d'une littérature assez abondante dont le point de départ a été un travail de M. Hugo Krueger reprenant sans le savoir une idée précédemment émise par M. Perozzi, selon laquelle la servitude prétorienne n'aurait jamais été sanctionnée que car des interdits. V. Perozzi, /?. It.Sc. g., 23, 1897, pp. 37-50. 67-187 ; H. Krueger, Die praetorische servitutes, 1911, et les comptes-rendus d'Albertario, Filangieri, 1912, n»» 3-4, H. Peters, Z. S. Si., 33, 1912, pp. 595-600, Ad. Berger, Z. de Grûnhut, 40, 1913- 1914, pp. 293-309 ; Collinet, Etudes historiques, pp. 161-173 et Mélanges Girard, 1, pp. 185-198 ; Kabel, Mélanges Girard, 2, pp. 387-413. Ainsi qu'on peut le voir par le dépouillement méthodique de M. Rabel, le résultat final a surtout été d'élargir le champ de nos incertitudes.

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de constitution des servitudes admis par Tancien droit sont des modes de droit civil, inaccessibles aux pérégrins, inapplicables aux fonds provinciaux. Il n'y en avait par exemple aucun qui permît de constituer une servitude personnelle ou réelle sur un fonds provincial.

1. Ce fut pour combler cette dernière lacune que fut, nous affirme Gains *, établi un autre mode de constitution des servitudes, qui paraît donc avoir été introduit par les édits des gouverneurs de provinces, mais que l'on a pu croire avoir aussi fonctionné à Rome et en Italie, jure praetorio, tuitione praetorîs, et qu'après la disparition de la mancipation et de Vin jure cessio, les Institutes de Justinien nous signalent comme le mode de constitution entre vifs tant des servitudes personnelles que des servitudes réelles du droit d'alors. Ce mode de constitution ce sont les pactes et les stipulations {pacta et stipulationes).

Les pactes et stipulations consistent, sans grande difficulté, dans une convention, un pacte, par lequel on établit la servitude, et dans un contrat verbal consécutif, par lequel le constituant promet à son acquéreur,, soit purement et simplement, soit sous une peine, de le laisser exercer la servitude {uti frui, ire licere, par ex.). Mais il y a une controverse assez vive sur leur véritable effet juridique. Une doctrine ancienne, encore défendue, soutient, malgré le langage de Gains, du Digeste et des Institutes, qu'il n'y a pas là une constitution de servitude, mais une simple formation d'obligation rendant seulement le bénéficiaire créancier du promettant et de ses héritiers, sans lui donner de droit réel opposable aux tiers acquéreurs ou aux créanciers du constituant \ Sui vant une autre doctrine, que nous croyons meilleure % les pacta et stipulationes font naître au profit de leur bénéficiaire un véritable droit réel de servitude sanctionné d'abord sur les fonds provinciaux, par redit provincial, puis, peut-être^ quoique moins sûrement, à Rome et en Italie, par l'édit du préteur et enfin, sous Justinien, par le droit civil \

l.^.Gaius, 2, 31.

2. V. en c^ sens, outre presque tous les ouvrages français, Vangerow, 1, § 350 ; Brinz, i, p. 792; Lenel dans les lahrbuclier de Ihering, 19, 1880, p. 183 et ss.

3. Cette doctrine, qui vient de l'enseignement de Savigny, est admise dans les traités de Arndts, Dernburg, Windscheid, Baron, etc. V. en particulier l'exposé de Dernburg-Sokolowski, 1, § 214, n. 13-19, et la monographie de Sclimidt von Ilûienau, lahrhûcher des gemein. Rechls, 3, 1859, p. 256 et ss.

4. Il faut, à notre sens, distinguer deux espèces de conventions, les pactes constitutifs de servitudes et ceux relatifs à la constitution future de servitudes, la stipulation constitutive uti frui, ire agere licere par exemple, et la stipulation simplement obligatoire usum fructum, iter viam dari. Il y a quelques textes qui parlent de la seconde, par exemple D., 45, 1, De F. 0., 136, 1. Mais il y en a de bien plus nombreux qui parlent des pactes et stipulations générateurs de droits réels. Ce qui a empêché de les entendre dans leur sens naturel, c'est le principe élémentaire de la séparation des modes d'acquérir et des modes de s'obliger, l'idée que la propriété s'acquiert par mancipation, par tradition, par usucapion et que les obligations se forment par stipulation ; que le pacte, la stipulation ne

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2. D'autre part, ce qui excluait Tapplication de la tradition en matière de servitudes, c'était l'idée que les choses incorporelles ne sonf pas susceptibles de possession. On a fini par admettre que les servitudes peuvent comme la propriété se manifester par des actes matériels, qu'un personnage peut aussi bien se comporter en usufruitier, en titulaire d'une servitude de passage qu'en propriétaire, qu'il peut y avoir une quasi-possession de la servitude comme il peut y avoir une possession de la propriété. Le résultat logique devait être que la servitude pourrait être remise par tradition et retenue au moment de la tradition. C'est la solution du droit de Justinien contenue dans des textes positifs du Digeste \ Le point délicat est de savoir si elle était déjà admise, au

peuvent faire naître que des droits personnels et non des droits réels ; que, comme dit une constitution de Dioclétien, C, 2, 3, De pactis, 20 : Traditionibus [Dioctétien : Mancipationibus] et usucapionibus dominia rerum, non nudis pactis transferuntur. Mais cette règle est faite pour la propriété, pour les choses corporelles (la preuve en est non seulement dans le mot dominia, mais surtout dans la mention de Tusucapion), et, sinon dans l'ancien droit civil, au moins en droit provincial, dans le droit prétorien, dans, le droit de Justinien qui en sont issus, elle ne s'applique pas aux choses incorporelles. Nous connaissons un droit réel prétorien, peut-être d'origine provinciale, l'hypothèque, qui s'établit de l'avis de tous par simple pacte, deux autres droits réels prétoriens, le jus in agro vectigali - (emphytéose) et la superficie, qui s'établissent, à notre sens (p. 393, p. 394), par simple pacte. Rien n'empêche qu'il en ait été de même des servitudes établies par les pactes et les stipulations d'abord en droit provincial, puis en droit prétorien, puis dans le droit de Justinien. Or nous en avons la preuve dans les textes, au moins pour le droit provincial et pour le droit de Justinien : 1° pour le droit provincial, dans Gaius, 2, 31 : Alioquin in promncialibus praediis sive quis usum fruclum, sive jus eundi agendi. ,. ceteraque similia jura constituere velit, pactionibus et slipulalionibus id efficere potes t : quia ne ipsa quidem praedia mancipalionem aut in jure cessionem recipiunt, où il oppose les pactes et les stipulations à la mancipation et à Vin jure cessio comme servant, de même qu'elles, à constituer les servitudes ; — 2° pour le droit de Justinien, dans les Institutes, qui indiquent les pactes et stipulations, 2, 3, De serv., 4, comme seul mode de constitution entre ■vifs des servitudes prédiales {si quis velit- vicino aliquod jus constituerez pactionibus atque stipulationibus id efficere débet), et 2, 4, De usuf., 1, comme seul mode de constitution entre vifs de l'usufruit {sine testamento si quis velit alii usum fruclum | constituere, pactionibus et stipulationibus id efficere débet), ce qu'il est hardi de ' traduire en disant que les servitudes prédiales et l'usufruit ne se constituent pas par les pactes et stipulations que signale Justinien et se constituent par la quasitradition dont il ne parle pas. — 11 semblerait logique que les pactes et stipulations qui créent les servitudes en droit provincial au début de l'évolution et dans le droit de Justinien, à sa fin, les eussent aussi créé dans l'intervalle en droit prétorien, et on a pu invoquer en ce sens un certain nombre de textes, ainsi en matière d'usufruit, D., 1, l. De usuf., ï, pr., et 25, 7 ; en matière de servitudes, D., 8, 3, De S. P. R , 33, pr. et 36. Mais, au fond, aucun de ces textes n'est absolument probant, parce que la stipulation peut avoir été primitivement celle du droit provincial dans quelques-uns et avoir été mise à la place de Vin jure cessio dans quelques autres. Les pactes et stipulations sont donc une institution du droit provincial qui a passé sous Justinien dans le droit civil, sans qu'on puisse affirmer qu'elle l'ait fait en passant par le canal du droit prétorien.

1. V. les textes cités p. 383, n. 2, 3 et 4. On remarquera d'ailleu'*s que, même alors, elle ne peut servir à constituer toutes les servitudes, car il est bien impossible de faire tradition d'une servitude négative, d'une servitude de ne pas bâtir, par exemple. -j