CHAPITRE I. — DELITS

SECTION I. ~ Délits privés. Histoire. Sanction.

I. Délits publics. Délits privés. — Les délits {delicta^ maleficia),. desquels naissent des obligations, sont les délits privés (delîcta privata) *, par opposition aux délits publics {delicta publica).

Les délits publics et les délits privés sont, les uns et les autres, des actes illicites frappés d'une peine. Mais les délits publics sont des actes illicites considérés comme lésant Tintérêl général ; les peines corporelles ou pécuniaires qu'ils entraînent ne profitent pas en principe à

1. Gaius, D., 44, 7, De 0. et A., 1, pr. : Obligationes aut ex contractu nascuntur aut ex maleficio aut proprio quodam jure ex variis causarum ftguris.

2. Gaius, D., 44, 7, De 0. et A., 5. Inst., 3, 13, De obi., 2 ; 3, 27, De obligationibus quasi ex contractu ', 4, 5, De obligalionibus quae quasi ex delicto nascuntur.

3. Cette division a: 1° le tort de ne pas être assez compréhensive : il y a des oi3ligations qui n'y rentreraient que malaisément et qu'on ne parait jamais avoir pensé à y faire entrer : celle de doter, celle d'exhiber, etc., par exemple ; 2° celui d'être, en une de ses formes, exprimée dans un langage très faux ; on peut dire, comme fait parfois Gaius, que le débiteur est tenu (tenetur) quasi ex contractu : il est obligé de la même façon qu'en vertu d'un contrat ; mais il est très faux de dire, comme Gaius fait ailleurs et comme fait Justinien «après lui, que l'obligation naît (nascilur) quasi ex contractu, de parler avec le Code civil de quasi-contrat : le caractère du contrat est l'accord de volontés, celui du prétendu quasi-contrat son absence ; il n'y a donc rien qui se ressemble moins que leurs manières de ^naître .

4. D., 47, 1, De privatis delictis. V. sur la terminologie et sur la notion romaine des délits publics et privés, A. Pernice, Labeo, 2, 1, pp. 11-18. Cf. Mommsen, Droit pénal, 1, pp. 6-12.

leurs victimes ; enfin le châtiment en est poursuivi par une procédure spéciale, la procédure criminelle, devant des tribunaux spéciaux, les tribunaux répressifs *. Au contraire, pour les délits privés, qui seuls rentrent dans notre cadre, on ne considère que l'intérêt privé qui a été lésé ; la peine, qui était anciennement parfois une peine corporelle, qui plus tard consiste toujours en une somme d'argent, en une amende, est exclusivement due à la victime, et c'est par une action privée que la victime poursuivra le recouvrement de cette amende, comme de toute autre créance, devant les tribunaux civils de droit commun.

Les obligations nées de délits privés présentent, en droit classique, certains caractères communs qu'il serait facile de grouper dans une vue générale. Ainsi, quant à leur objet, depuis la disparition des peines privées corporelles, toutes les créances nées de délits ont pour objet une somme d'argent. Quant au fait qui y donne naissance, au fait constitutif du délit, c'est toujours, d'une part, un fait positif et non pas une simple abstention, une faute de commission et non une faute d'omission et, d'autre part, c'est toujours un fait défendu par une disposition expresse du droit positif {nulla poena sine lege) ^. Quant à leurs modes d'extinction, elles s'éteignent toujours par la mort naturelle du coupable et jamais par sa capitis deminutio , par sa mort civile. Enfin, quant à

1. Z)., 48, 1, De publicis judiciis \ 48, 2 et ss. L'ouvrage le meilleur et le plus complet sur le droit criminel et la procédure criminelle de Rome est aujourd'hui le Droit pénal romain de Mommsen {Rômisches Strafrecht, 1899, Manuel de Binding, 1, 4, trad. fr. par Duquesne, 3 vol., 1907) qui, comme le droit pénal romain luimême, embrasse à la fois le système des délits publics et celui des délits privés. V. les comptes rendus de Ferrini, Archivio, 1900, pp. 377-379 ; E'itzig, Se hweizerische Zeitschrift f. Slrafrechl, 13, 1900, pp. 182-229 ; Strachan-Davidson, English historical Rewiew, 1901, pp. 219-291 ; Esmein, N. R. H., 1901, pp. 345-353'. Les livres de Rein, Criminalrecht der Rômern von Romulus bis auf Justinian, 1844, et de Geib, Geschichte des rômischen Cnminalprozess, 1842, auxquels on était auparavant à peu près réduit, sont anciens et vieillis. Les ouvrages diffus et peu sûrs de Zumpt, Criminalrecht der rômisch. Republik, 2 tomes en 4 vol., 1865-1869; Criminalprozess der rômisch. Republik, 1871, ne se rapportent qu'à la République. Des indications précieuses et abondantes se trouvent éparses déjà dans le Droit public de Mommsen. On pourra encore consulter, outre Schulin, Lehrbuch, pp. 130 et ss., 513 et ss., 560 et ss. 583 et ss. et les articles très sommaires de Maynz, N. R. H., 1881, pp. 557-591 ; 1882, p. 1-34 : pour les origines, Hitzig dans le recueil Zum âltesten Strafrecht der KuUurvôlker, 1905, pp. 31-51 ; pour les six premiers siècles, Girard, Organisation judiciaire, 1, pp. 26-38. 104-126. 252-264; pour la procédure criminelle de la République, Greenidge, Légal Procédure of Cicero's time, 1901, pp. 297-526, pour le droit pénal, G. Ferrini, Diritto pénale romano, teorie gênerait, 1899, et Diritto pénale rornano, esposizione storica e dottrinale, 1902, et sur des questions diverses, Strachan-Davidson, Problems of the roman criminal law, 2 vol., 1912.

2. Cette règle, qui n'est pas dans* les textes, nous paraît vraie pour les délits privés, à condition bien entendu de prendre le droit positif au sens large où il comprend l'édit des magistrats. Elle l'est beaucoup moins pour les délits publics, oij, à côté des peines fixées par la loi, il y a toujours eu des peines arbitraires prononcées par les magistrats par voie de police, soit dans les mullae des magistrats de la République, soit dans les peines prononcées sous l'Empire en matière de crimina extraordinaria. Cf. A. Pernice, Labeo, 2, 1, pp. 14-18.

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la personne obligée par le délit, elle doit, même dans le droit le plus récent, appartenir à un autre domus que la victime : en revanche, elle peut, quant à la capacité de droit, être non seulement une personne s ui juris on iji patria potestate, mais même un esclave, et, si ce ne peut être, aux temps historiques, un fou ou un enfant, ce peut parfaitement être, sous le rapport de la capacité de fait, une personne incapable de s'obliger par contrat, ainsi un impubère puhertali proximus, un prodigue, ou une personne du sexe féminin (p. 205, n. 1).

II. Origines historiques du système des délits privés. — Il serait aisé de multiplier les indications de pareils traits communs. Mais les délits privés soulèvent en outre une question d'ensemble qui est de tout autre importance et qu'il est indispensable de trancher avant d'aborder leur examen individuel. C'est la question du fondement général du système, de la raison d'être de la créance spéciale, régie par des règles propres, ainsi reconnue à la victime du délit contre son auteur.

A cette question, il existe, à notre sens, une réponse et il n'en existe qu'une. Le fondement du système est historique. Le système des délits privés romains, de même que les institutions parallèles de beaucoup d'autres peuples ', s'explique uniquement comme une étape de l'histoire du droit pénal, d'une évolution qu'ont accomplie normalement tous les peuples arrivés à la notion moderne de délits publics punis par TÉtat et qu'on peut commodément ramener à quatre phases : la phase de la vengeance privée, celle des compositions volontaires, celle des compositions légales et celle de la répression par l'Etat.

L'origine du droit pénal en général, et spécialement du droit pour le particulier lésé d'obtenir une amende de l'auteur de la lésion qui est le trait essentiel du s}?stème des délits privés, procède d'une conception commune à tous les hommes primitifs, qu'on retrouve, postérieurement

1, Oq trouvera des détails et des renvois sur cette histoire parallèle des autres législations dans nos deux études relatives au Shakespeare de M. Kohler N. R. H., 1886, pp. 230-235 {Mélanges, 1, 439-445), et au fondement des actions noxales, iY. /?. À?., 1888, pp. 36-58. Vi en général le livre de Kohler, Shakespeare vor dem Forum der Jurlsprudenz, 1884, avec les compléments Nachwort zu Shakespeare^ 1884 ; Ziir Lehre von der Blutrache, 1886; puis Post, Grundriss, 2, pp. 210-263 ; Dareste, Eludes et Nouvelles éludes dlnsloire du droit, et les réponses à un questionnaire établi par Mommsen, données pour les droits : grec par MM. Freudenthal et de Willamowitz-Moellendorff, germanique par MM. Brunner et Roethe, hindou par M. Oldenberg, arabe par M. Noeldecke, arabo-israélite par 31. Welhausen et islamique par M. Goldziher et publiées en 1905 sous le titre collectif, Zum dltesten Strafrechl der Kulturvôlker . Ajouter pour le droit celtique, d'Arbois de Jubainville, Etudes sur le droit celtique, 1, 1895, p. 79 et ss. ; pour le droit grec, G. Glotz, La solidarité de la famille dans le droit criminel en Grèce, 1904; pour celui des populations iraniennes du Caucase, Kovalewski, Coutume contemporaine et loi ancienne, 1893, p. 237 et ss. ; pour le droit germanique, Brunner, Deutsche Rechtsgesch., 1,§§ 21-23 ; pour le droit Scandinave, K. von Amira, Nordgermanisches Obligationenrecht, 1, 1882, §§ 54-58. 92-93 ; 2, 1895, §§ 43-47. 86- 87: pour le droit babylonien, Dareste, N. R. H,, 1903, pp. 25-27. Kohler et Peiser, JfJammurabi's Gezetze, 1, 1904, pp. 126-131.

à Tépoque romaine, chez les barbares et qui existe encore de nos jours non seulement chez les populations sauvages, mais chez des populations étroitement parentes des peuples civilisés parmi lesquelles des circonstances quelconques ont produit un arrêt de développement ou un recul. Elle procède de la conception essentiellement primitive, selon laquelle la victime d'un tort a le droit d'en tirer vengeance en causant à l'auteur de ce tort un autre tort, a le droit de se venger. C'est la vengeance privée, la forme la plus imparfaite et la plus ancienne de répression de rinjustice, devenue en réalité une institution juridique du jour oii la conscience publique eut commencé à déterminer les circonstances dans lesquelles elle pouvait légitimement intervenir sans justifier à son tour une vengeance.

Mais la victime du tort, qui a le droit de s'en venger, peut renoncer à sa vengeance. Elle peut pardonner. Elle peut en particulier pardonner moye-nnant une rançon librement débattue. Et alors on est à la deuxième phase, postérieure à la première encore plus rationnellement que chronologiquement, à la phase des compositions volontaires, pratiquées encore aujourd'hui par les populations chez lesquelles le droit de vengeance n'a pas disparu, pratiquées longtemps chez les Germains*, mentionnée^ aussi dans les monuments du vieux droit romain où cette transaction s'appelle en matière de vol damnum pro fure déciderez où la loi des XIÏ Tables règle pour l'injure par rupture d'un membre, le châtiment du coupable, la vengeance de la victime à moins qu'il n'y ait arrangement amiable (ni cum eo pacit), La composition remplace la vengeance, quand les parties le veulent, si les parties le veulent, sans que l'offenseur confiant dans sa force en soit légalement débiteur, sans que l'offensé qui préfère se venger soit contraint de s'en contenter.

Les compositions sont alors purement volontaires, laissées au libre accord de l'offenseur et de l'offensé ; mais elles ne le sont pas toujours restées. A mesure que les groupes politiques, États, cités, tribus, se sont consolidés, ils se sont occupés d'assurer la tranquillité publique en rendant les compositions légales, en les fixant pour chaque délit à une certaine somme dont la victime est forcée de se contenter et que le coupable est obligé de lui payer. C'est une troisième phase, que nous montrent par exemple, chez les barbares, les tarifs de compositions contenus dans la loi saliqae, dans la loi des Ripuaires^ que nous présente chez les Romains le système des délits privés, par laquelle ont régulièrement passé les législations qui l'ont aujourd'hui dépassée, mais à laquelle on n'est pas arrivé partout en même temps, à laquelle dans chaque pays on n'est pas arrivé du môme coup pour tous les délits. Ainsi par exemple