Cf., par ex., Esmein, Cours élémentaire, p

2. Esmein, op. cit., p. 98 et ss. Dareste, Eludes d'histoire du droit, p. 390etss.

DELITS

chez les Romains, la loi des XII Tables nous fait voir la transition en train de s'opérer pour le vol et l'injure (p. 409 ; p. 414) : la composition est encore volontaire pour le vol flagrant {fuvtum manifestum) et déjà légale pour le vol non flagrant (fuvtum nec manifestum) ; elle est déjà légale pour l'injure par coups et blessures ordinaires et encore volontaire pour celle par rupture d'un membre.

Enfin le dernier pas consiste à considérer l'État comme intéressé non seulement à la répression des infractions dirigées contre lui, trahison, complot, etc., mais à celles des infractions dirigées contre les particuliers, meurtre, vol, injure, etc. Où il est assez fort, l'Etat supprima la composition comme il a supprimé la vengeance ; il procède lui-même à la répression, il érige les délits privés en délits publics. C'est ce que font les États modernes. L'État romain le faisait dès son époque la plus ancienne pour certains crimes contre les personnes. Ainsi pour le meurtre S qui, en droit barbare, donne encore lieu à composition légale. Il l'a fait de plus en plus, verrons-nous, au cours de son développement, au moins en un certain sens, pour une partie des délits qu'il avait d'abord considérés exclusivement comme des délits privés et à raison desquels il a fini par admettre des poursuites publiques.

Tel est le système qui nous paraît certain sur l'origine du droit pénal tout entier et en particulier sur l'origine de la théorie des délits romains. A nous en tenir à ces derniers, nous remarquerons qu'il explique et qu'il explique seul à la fois leurs règles d'ensemble et de détail, qui en dehors de là n'apparaissent que comme un amas de singularités arbitraires et déraisonnables. — Ainsi l'exclusion de la créance entre personnes de la même domus : entre membres de la même famille, il n'y a pas lieu à vengeance ; il n'y a place que pour le droit de punir du chef de famille \ — Ainsi le droit exclusif de la victime à l'amende: l'amende remplace le droit de vengeance qui n'appartenait qu'à l'offensé. — Ainsi, pour la même raison, l'extinction de cette créance au moins dans certains délits du plus ancien droit ^ par la mort de l'offensé. —

1. C'est un point qu'on peut considérer comme incontesté, en dépit des dissentiments qui subsistent toujours sur l'interprétation de la prétendue loi de Numa rapportée par Festus {Textes, Numa, 12, p. 8) : Si qmhominem liberum dolo sciens morti duit paricidas eslo ; voir, sur ses interprétations diverses. Girard, Organisation judiciaire, 1, p. 32, n. 1. Ajouter d'Arbois de Jubainville, ^V. /?. H., 1901, pp. 406-409. Hitzig, Zum dllesten Strafrecht, p. 37.

2. Cf. Ulpien, D., 47, 2, De furtis, 17, pr. : Servi et filii nostri furtum quidem nobis faciunly ipsi aulem furti non tenentur : neque enim qui potest in furem staluere necesse habel adoer^us furem lilig are. L'argumentation est la même pour les délits commis contre un membre de la famille autre que son chef.

3. Il n'en est plus ainsi, dans le droit du temps de l'Empire, que de certaines actions que les commentateurs appellent à cause de cela les actions vindictam spirantes et qui comprennent notamment (v. une énumération plus complète dans VVindscheid, 2, § 359, n. 6) lactio infuriarum (p. 409, n. 1), l'actio de caiumnia, donnée au quadruple pendant une année utile contre celui qui a été payé

404 LIVRE m. — IV. — TITRE I- — CHAPITRE l

Ainsi son extinction par la mort de Tauteur du délit * : dans la notion du droit romain, plus avancé sous ce rapport que beaucoup d'autres législations, la vengeance est individuelle, s'exerce contre un individu et non contre le groupe auquel il appartient ; le droit à la raoçon disparaît avec la personne sur laquelle seule la vengeance était possible. — Ainsi, à l'inverse, la survivance de la créance à la capilis deminulio ou à l'affranchissement du coupable ^ : la cnpitis deminutio, mort civile, qui éteint les dettes nées de contrats, attributs de la personnalité civile^ n'empêche pas la personne physique d'être toujours la même, la vengeance d'être toujours possible, la rançon d'être toujours due ; l'afTranchissement, qui crée la personnalité civile, ne détruit pas la personnalité physique. — Ainsi l'extinction de la créance, au moins dans les cas les plus anciens et les mieux connus, par un simple pacte % et dans 3e nombreux délits, par un bref laps de temps * : le pardon n'a pas de formes ; celui qui diffère trop longtemps sa vengeance est réputé pardonner. — Ainsi, au cas de pluralité d'auteurs du délit, le cumul des amendes : le droit de vengeance existait contre chaque auteur, chacun en doit la rançon. — Ainsi la disproportion existant dans certains cas entre le taux de l'amende et la criminalité de l'agent (amende du vol fixée au quadruple ou au double, selon qu'il est flagrant ou non), l'ad-

pour faire ou ne pas faire un procès (£>., 3, 6, De calumn., 4) et l'action en paiement d'une amende donnée par l'édit contre celui qui a cité son patron en justice sans l'autorisation du magistrat (D., 2, 4, De in jus voc, 24). Mais cette règle a sans doute eu dans l'ancien droit une application plus large. La preuve en est non seulement dans le langage singulier d'UIpien disant pour justifier la transmissibiiité active, D., 47, 1, De delict. priv., 1, 1, qii'exsecutio quorumdam delictorum heredibus data est, mais dans le témoignage très important de Cicéron, Ad fam., 1, 21, selon lequel la transmissibilité de l'action furti aux héritiers avait été niée par certains auteurs, probablement par M'. Manilius, Sex. Aelius et M. Junius. Cf. Bekker, Aklionen des rômisch. Privatrechls, 1, 1871, p. 174.

1. Gaius, 4, 112: Est certissima juris régula ex maleflciis poenales acliones in heredem nec competere nec dari solere, veluti furti, vi bonorum raptorum, injuriarum, damni injuriae. Sur une atténuation apportée à la règle au début de l'Empire, V. p. 407, n. 3.

2. D., 4, o, De cap. min., 2, 3 : Nemo delictis exuitur quamvis capite minutus Bit. D., 44, 7, De 0. et A., 14 : Servi ex delictis obligantur et si manumittantur obligati rémanent.

3. D., 2, 14, De pact., 17, 1 : Quaedam acliones per pactum ipso jure tollunlur r ut injuriarum, item furti. Il est possible que cette règle ait été abandonnée pour des délits plus récents. Mais cela nous semble douteux. L'action de la loi Aquilia paraît faire exception, d'après Paul, Sent., 1, 19, 2 : Ex his causis quae infitiatione duptantur pacto decidi non potest. Mais alors c'est en vertu d'une règle propre tenant à la procédure selon laquelle elle s'intentait (v. sur cette règle Bekker, Aklionen, 1, p. 170, p. 352 et ss. ; de Buelow, Archiv, 83, 1894, p. 1P8 et ss.). Encore faut-il remarquer que Cicéron parle, sans aucune réserve, de damnum decidere, donc de pacte, en notre matière, Pro Q. Roscio, H, 32. 12, 36.

4. Les actions pénales prétoriennes sont annales, sauf exception : Gaius, 4, HO. 111, D., 44, 7, De 0. et A., 35. C'est sans doute par la même idée que s'explique l'annalité de l'action d'injures (prétorienne) signalée (7., 9, 35, Deinj., 5. Au contraire, l'action furti mamfesti, quoique prétorienne, est perpétuelle : Gaius, 4, IH..

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mission de l'amende dans quelques autres cas où il n'y a pas de criminalité de l'agent (dommages causés par les animaux , anciennement délits des impubères) * : l'amende remplace la vengeance, est destinée à apaiser le ressentiment de la victime : il a fallu la proportionner à ce ressentiment, Télever à un taux plus élevé au cas de vol flagrant, où le volé découvre à la fois le vol et le voleur, qu'au cas de vol non flagrant, où il trouve le voleur quand son mécontentement du vol a déjà été un peu atténué par le temps ; il a fallu permettre d'en réclamer une dans des cas où le ressentiment existait, quoiqu'il n'y eût pas eu d'intention mauvaise chez l'auteur de l'acte, où, a-t-on dit, il y avait injustice objective, quoiqu'il n'y eût pas d'injustice subjective, où, peuton dire plus exactement, on voyait une injustice subjective par là même qu'on subissait une injustice objective. — Ainsi enfin le système des actions noxales, données au cas de torts des animaux ou des personnes en puissance, pour demander, non pas à celui qui avait la puissance ou la propriété au moment du délit, mais à celui qui Ta au moment de la poursuite, l'abandon de l'auteur du mal ou le paiement de Tamende ^ : on le met dans l'alternative ou de laisser la vengeance s'exercer suivant l'ancien régime ou de payer la composition légale suivant, le nouveau. — Toutes ces particularités sont aussi inexplicables pour celui qui ne les ramène pas à une idée d'ensemble qu'elles sont aisément compréhensibles quand on sait que l'amende née du délit n'est qu'une composition légale mise par l'autorité publique à la place du droit de vengeance.

1. V. pour les délits des impubères, p. 205, n. 1, Quant à ceux des animaux, la loi des Xll Tables établit, à raison des dommages causés par les animaux, l'action de pauperie qui est donnée contre les maîtres des quadrupèdes comme noxale de la même façon que les actions nées des délits des esclaves sont données contre les maîtres de ces esclaves (Inst., 4, 9 ; 2)., 9, 1, Si quadrupes pauperiem fecisse dicetur) et l'action de paslu, pour laquelle il en est, croyons-nous, de même (Paul, Sent., 1, 15, 1. D., 19, 5, De P. V. A., 14, 3 ; cf. N. /?. H., 1887, p. 412, n. 3. Lenel, Edictum, § 76. Rien ne permet, à notre sens, de rapporter à Tancienne action de paatu des Xll Tables le système de répression visiblement moderne appliqué en Afrique par un rescrit impérial dans l'inscription Année épigraphique, 1903, n» 202, opposée en sens contraire par M. Cuq, Institutions, 1, p. 90, n. 9). Il est piquant de relever les efforts infructueux faits par les jurisconsultes de la fin de la République pour accomitioder ces vieilles actions à la notion moderne de Timputabilité, en décidant que le dommage doit avoir été causé par l'animal contra naturam (Inst., h. t.,pr.\ cf. N. R. H,, 1887, p. 412, n. Ij et en appliquant aux batailles des animaux le principe de la légitime défense (Q. Mucius Scaevola, cité par Ulpien, D., Ii. /., 1, Il ; cf. N. R. H., 1888, p. 36, n. 2). — On trouve aussi un vestige très frappant des anciennes idées dans la disposition de la prétendue loi de Numa {textes, Numa, 13, p. 8; cf. XII Tables, 8, 24 a), selon laquelle l'auteur d'un meurtre involontaire doit livrer en expiation un bélier aux parents de la victime, disposition du droit sacerdotal, plus conservateur que le droit séculier, qui ne nous rappelle pas seulement la période oi^i il y avait des délits sans intention, mais l'époque, antérieure à la fondation de Rome, où le meurtre fondait une créance de composition au lieu d'être un délit public. V. sur tout cela de Ihering, Faute en droit privé, tr. fr., 1880, p. 12 et ss.