CHAPITRE I

III. La /?oe/7fl. Actions pénales, réipersécutoires et mixtes *. — Cette amende, cette poena % était réclamée par une action qui, ayant toujours le même fondement, était sans doute aussi, à l'origine, toujours considérée comme ayant le même caractère, le même caractère pénal. Elle devait être regardée comme pénale, par cela même qu'elle tendait à la peine d'un délit, quel qu'en fût l'objet, que ce fût une somme d'argent déterminée d'avance ou à évaluer d'après certaines règles, que ce fût un multiple du préjudice causé ou simplement le montant de ce préjudice ^. Mais cette notion simple a été, dans le cours des temps, compliquée par l'intervention d'une considération nouvelle.

La doctrine romaine a certainement remarqué que l'amende née du délit n'a pas partout le même caractère par rapport à la victime : qu'il existe des cas où elle est tout profit pour la victime qui n'a pas subi de préjudice (actio injuriarum), ou qui a d'autres voies de droit pour réparer ce préjudice (actio furtï) ; qu'il en existe où, en même temps qu'elle procure un profit à la victime, elle sert à l'indemniser (action de la loi Aquilia) ; qu'il en existe enfin où elle ne fait que combler la brèche causée par le délit dans son patrimoine, comme font les actions parlésquelles on réclame son dû en vertu d'un contrat (action de dol).

Et, en face de la manière dont Gains et Justinien divisent les actions en actions réipersécutoires {rei persecutionem continentes, quibus rem tantum consequimur), en actions mixtes à la fois pénales et réipersécutoires (actiones mixtae, quibus rem etpoenam persequimur) et en actions pénales au sens étroit *, les interprètes modernes ont pensé, avec une apparence de logique, qu'il devait y avoir un intérêt très net à appliquer cette division aux actions pénales au sens large, à distinguer entre elles les actions purement pénales (actions pénales bilatérales des commentateurs), puis les actions mixtes et enfin les actions en simple indemnité (actions pénales a parte rei, pénales unilatérales des commentateurs) '.

Mais cette d.istinction du droit récent, dont le terme intermédiaire n'est indiqué que par Gains et Justinien, n'est pas seulement toujours restée

1. Cf. A. Pernice, Zur Lehre von den Sachbeschàdigungen, 1867, pp. 116-131 ; Wiassak, dans Pauly-Wissowa, 1, pp. 316-318.

2. Le terme poena, Trotvv?, signifie étymologiquement composition, rançon (v. de Ihering, Esp. du Dr. r., 1, p. 134, n. 53; cf. Fustel de Coulanges, L'invasion germanique, 1891, p. 281, n. 1). Du reste le mot latin est un emprunt au Grec (Henry, Grammaire comparée du Grec et du Latin, 3* édit., 1890, p. 405 ; Mommsen, Dr. pénal, 1, p. 13, n. 2; cf. Scliulin, Lehrbuch, ^. 131, n. 7).

3. C'est ainsi par exemple qu'Ulpien, D., 2, 10, De eo per quem^ 1, 4, désigne du nom de poena l'objet d'une action dont le montant est égal à celui du préjudice (D., h. t., 3, pr.), que Gaius, 4, 112, copié par Justinien, Inst., 4, 12, De perp, et temp. act., 1, cite pêle-mêle comme ex maleficiis poenales actiones les actions furti, vi honorum raptorum, injuriarum, damni injuriae, les unes mère poenales et les autres mixtae dans la classification indiquée plus bas.