Gaius, 4, 6-9. Justinien, Imt., 4, 6, De act

5. Il suffira de renvoyer à l'exposition classique de Savigny, Traité, 4, pp. 40-66.

DELITS

vacillante *. Les conséquences pratiques en sont très malaisées à tirer. Tout au plus peut-on dire qu'il y a, dans le droit le plus récent, une matière dont les règles s'accommodent passablement à ces trois termes, celle du concours des actions nées du même fait où généralement, sous Justinien, les actions pénales peuvent se cumuler entre elles et avec les actions réipersécutoires et mixtes, les actions réipersécutoires ne se cumulent ni entre elles, ni avec les actions mixtes et les actions mixtes peuvent être intentées après les actions réipersécutoires pour l'excédent qu'elles produisent \ Une autre règle introduite au début de l'Empire, celle d'après laquelle les héritiers de l'auteur du délit peuvent être poursuivis jusqu'à concurrence de leur enrichissement % a été établie sans en tenir aucun compte *. Et d'une manière générale l'idée dont elle procède n'a

1. Ainsi l'action honorum vi raptorum est pénale dans l'opinion indiquée par Gains et mixte sous Justinien (p. 425, n. 1 et 2). Ainsi encore le caractère mixte de l'action mélus n'a peut-être pas non plus été admis en droit classique et l'est sous Justinien (p. 429, n. 2). Ainsi celui de l'action de la loi Aquilia n'est pas entendu de Ja même façon par Gaius et Justinien (p. 422, n. 1).

2. V. encore, pour le régime du temps de Justinien, Savigny, Traité, 5, pp. 220- 283. Cf. sur les interpolations nombreuses des textes notamment en ce qui concerne le droit d'iigir pour l'excédent, le travail d'Eisele, Archiv, 79, 1892, pp. 327- 405. V. aussi le même travail sur les divergences des solutions relatives au cumul des actions délictuelles distinctes liées au même fait et notamment sur la loi célèbre de Paul, D., 44, 7, De 0. et A., 34, pr. Cf. encore sur le tout Karlowa, /?. R. G., 2, pp. 985-994.

3. Pomponius, />., 50, 17, De iR. /., 38. Cf. P. de Francisci, Studi sopra le azioni penali e la loro intransmissihilità^ 1912. Cette règle nous paraît avoir été posée expressément dans l'édit prétorien par Cassius, le grand jurisconsulte sabinien, qui a été consul en Tan 30 ap. J.-C. et dont la préture se place donc au

. plus tard en l'an 27 (cf. Girard, Mélanges, p. 85, n. 1, in fine) : Venuleius, D., 42, 8, Quae in fraud. cred., 11 : Cassius actionem introduxil in id quod ad heredem pervenit ; cf. Paul, D., 44, 7, De 0. et A., 35, pr. (v. en deux sens distincts Lenel, Edit, 2, p. 246, n. 4 et Ediciwn, 2« éd., p. 480, n. 1). M. Pernice, qui considère d'ailleurs l'introduction de dispositions nouvelles dans l'édit par Cassius, comme peu vraisemblable, Labeo, 2, 1, p. 199, n. 7, p. 201, n. 3, la fait remonter à Sabinus, A)., 4, 3, De d. m., 29. 11 est du reste fort possible que la règle n'ait pas eu tout de suite la généralité d'étendue que lui donnent les compilations de Justinien et M. de Francisci a relevé des textes où elle semble bien avoir pénétré par voie d'interpolation. La notion de l'action est elle-même controversée. Selon M. Pernice, Sachbeschàdigungen, p. 127 et ss., Labeo, 2, 1, p. 201, n. 2, ce serait une simple condiclio ob injuslam causam ; suivant M. de Francisci, ce serait tantôt une condictio, tantôt, comme aux cas de dol et de melus, une autre action qui ditil, n'est pas pénale, et qui, je pense, est d'après lui in factum ; suivant M. Bekker, Aktionen, 1, p. 175, ri. 2, p. 176, c'est tantôt un remaniement de l'action primitive, tantôt une action in factum. C'est la doctrine qui nous paraît la meilleure. V. par exemple, outre Z)., 3,6, De calumn., 5, pr.,et D., 4,2, Q. m. c, 16,2, que M. de Francisci écarte comme interpolés, les mots haec actio de D.,i,3, De d. m., 17, 1.

4. Si l'on admettait avec M. Pernice que l'action soit une condictio indépendante, la question ne se poserait même pas ; mais, en admettant même que l'action

M- donnée contre l'héritier soit l'action pénale ou mixte qui existait contre son auteur, elle est donnée de la même façon dans les deux cas et de plus elle ne le sera pas, comme le voudrait l'idée de l'élément réipersécutoire, pour l'appauvris-

t sèment de la victime ni même pour l'enrichissement du coupable, mais simple-

été invoquée ça et là par les jurisconsultes que comme prétexte pour soustraire certaines actions à telle ou telle des conséquences commandées par l'idée de délit \ Ce n'est pas d'elle, c'est de l'idée large de l'action considérée comme pénale toutes les fois qu'elle tend à l'amende d'un délit, qu'il faut partir pour concevoir les règles maîtresses des délits privés.

SECTION II. — Principaux délits privés.

Les délits privés frappés d'une amende au profit de leur victime par le droit civil ou par l'édit sont innombrables. Nous étudierons seulement ici ceux qui nous paraissent les plus importants : d'abord le délit d'injure, qui est, dans la notion romaine, un délit contre la personne, exclusivement générateur d'une action pénale au sens strict; puis, parmi les délits contre les biens, le vol [furlum), le dommage injustement causé [damnum injuria datum), le vol et le dommage avec violence, la metus, le dol et la fraus creditorum.

I. Injure [injuria) ^ — Le délit d'injure % qui est déjà réprimé par Tes XII Tables, a toujours gardé ce caractère d'être un délit contre la personne, considéré conime ne causant pas de préjudice pécuniaire, ne faisant donc naître qu'une action pénale chez laquelle les caractères primitifs de l'action pénale se sont même peut-être conservés avec une pureté particulière : non seulement elle est noxale au cas où l'auteur du délit est alieni juris, elle s'exerce cumulalivement contre les auteurs du délit eu cas de pluralité et elle ne passe pas contre les héritiers, mais c'est

1. Ainsi on invoque l'idée que l'action habel (continet) rei perseculionem pour justifier sa transmissibilité active (Ulpien, D., 4, 2, Q. m. c, 16, 2 ; D., 4, 7, De alien. jud. mut., 4, 6 ; D., 42, 5, De reb. auct., 11). Mais, sans parler de l'action metus, qui est pénale ou mixte (p. 428), le même résultat se produit intégralement pour de nombreuses actions mixtes (action delà loi Aquilia) ou purement pénales (action furti). Ainsi encore on paraît utiliser l'idée que l'action rei persecutionem commet pour admettre, en cas de pluralité d'auteurs du délit, que le paiement par l'un libérera les autres {D., 4, 2, Q. m. c, 14, 15 ; 4, 3, De d. m., 17, pr,); maison admet le cumul intégral dans d'autres actions dont le produit comprend également la réparation du préjudice, comme l'action de la loi Aquilia. Le caractère empirique de ces solutions se révèle à ce qu'il arrive au même jurisconsulte de traiter presque au même moment la même action de pénale ou de réipersécutoire selon la solution qu'il veut donner (v. par exemple Ulpien, />., 42, 5, De reb. auct., 9, 8 ; llj.

2. Inst., 4, 4, D., 47, 10, De injuriis. Cf. Iluschke, Gains, Beitràpe zur Kritik seiner Insliiulionen, 1855, pp. 116-164 ; de Ihering, Aclio injuriarum, tr. fr., 1888 ; Landsberg, Injuria und Beleidigung, 1886; A. Pernice, Labeo, 2, 1, pp. 19-47; Mommsen, Droit pénal, 3, pp. 94-123 ; H. r\ Hitzig, Injuria, Beilràge zur Ges.chichte der Injuria im griechischen und rôniischen Recht, 1899; Huvelin, Mélanges Appleton, 1903, pp. 371-499; Masclike, Die Personlichkeitsrecht'e d. rôtnisch. Inju. riensii stems, 1903; Girard, Mélanges Gérardin, 1907, pp. 255-2S2.

. 3. Le mot injuria désigne au sens large tout acte accompli sans droit {omne quoi non jure lit: fnsl., h. t., pr.}. Mais il désigne par excellence, au sens étroit, notre délit, pour la dernière variété duquel il est déjà employé dans la loi des XII Tables (p. 410, n. 3).

DÉLITS 409

une des rares actions qui s'éteignent par la mort delà victime du délit*. Pour le surplus, la détermination des cas où le délit est commis et son système de répression ont beaucoup varié. On peut distinguer le régime établi par les XII Tables, celui de l'édit du préteur, celui de la loi Gornelia de injuriis et celui du droit impérial.

1. Loi des Xll Tables. La loi des XII Tables ne punissait comme injures que des faits limitativement énumérés % principalement, peutêtre exclusivement ^, des atteintes à la personne physique : la rupture d'un membre (membrum ruptum) \ la fracture d'un os (os fractum) et les injures ordinaires {injuria)., constituées, croyons-nous, par les violences légères, soufflets, coups. Quant à la répression, elle marque une phase de transition déjà relevée : pour la rupture d'un membre, la victime a encore le droit de se venger, à moins qu'on ne s'accorde

1. V. pour la noxalilé, Gaius, 4, 76; pour la pluralité des peines, au cas de pluralité d'auteurs, D.,h. t., 34 ; pour Tintransmissibilité active et passive, Gaius, 4, 112 et p. 403, n. 3 ; pour son extinction par simple pacte, p. 404, n. 3 ; pour sa survivance à la capiiis deminutio, p. 404, n. 2. Elle s'éteint aussi, sous l'Empire, par une année utile (p. 404, n. 4). Mais cette règle n'existe sans doute que depuis la substitution de l'action prétorienne à l'action civile.

2. XII Tables, 8, 1-4 (Textes, pp. IT-JS). Il faut, pensons-nous aujourd'hui, écarter de la liste des injures des XII Tables les écrits diffamatoires qu'on a cru généralement jusqu'aux derniers temps, en partant de confusions déjà faites par les Anciens, y être visés par les mots occentare et peut-être carmen famosutn, Carmen malurn ùicaniare, et y être punis de la mort par le bâton (v. les renvois sur les XII Tables, 8, 1 et 25, dans nos Textes, et dans les Fontes de Bruns). On peut se demander si les citations se rapportent à deux dispositions ou à une seule et nous ne sommes même pas tout <à fait sûr que la peine ne soit pas, contrairement à l'opinion la plus répandue, une peine privée. Mais il nous paraît établi qu'il ne s'agit pas là d'écrits diffamatoires, que l'on entende tous les témoignages de sortilèges, comme il faut certainement faire, à notre avis, de ceux sur le carmen malum, et comme l'ont soutenu d'une manière indépendante pour Voccenlalio, MM. Huvelin, pp. 386-436 (v. déjà Tablettes magiques, 1901, pp. 24-23), et Maschke, pp. 11-28, ou que l'on voie dans Voccentatio avec M. Usener, Hheinisches Muséum, 1901, pp. 1-28, une sorte de charivari populaire qui pourrait à la rigueur rentrer dans la nature de Vinjuna et duquel aux cojwicia postérieurs s'expliqueraient mieux la confusion et peut-être la transition. Nous ne croyons pas, en revanche, qu'on puisse avec M. Huvelin, pp. 466-468, ramener à la notion de l'injure l'action de arboribus succisis des XII Tables (p. 439).