Hermogénien, D., h. t., 45. Inst., h. t

6. Inst., 4, 1, De obi. quae ex deliclo. Z>., 47^, 2, De furtis. Cf. A. Desjardins, Traité du vol dans r antiquité et spécialement en droit romain, 1881. C. Ferrini, Archivio, 47, 1891, pp. 423-471. Mommsen, Droit pénal, 3, pp. 34-89. Hitzig, Z. S, St., 23, 1902, pp. 315-336 et dans Pauly-Wissowa, 7. 1, vo Furtum. P. Huvelin, Mélanges Girard, 1, pp. 159-171. Etudes sur le furtum, 1, Les Sources, 1915.

7. Paul, D., h. t.,\, 2: Furtum est contrectatio rei fraudulosa lucri faciendi gratia, vel ipsius rei vel etiam usus ejus possessionisve. Cf. /nst., h. t., i. Gaius, 3, 195 : Furtum fit non solum cum quis intercipiendi causa rem alienam amovet, sed generaliter cum quis rem alienam invilo domino contrectat. Paul, Sent., 2, 31, 1 : Fur est qui dolo malo rem alienam contrectat. Suivant une doctrine dont M. Huvelin a déjà indiqué le principe et dont il promet une justification plus détaillée, les lois romaines sur le vol n'auraient d'abord visé que la soustraction {subreptio, p. 315, n. 1) et ne se seraient étendues que plus tard au

, vol sans soustraction, au furtum improprium des commentateurs modernes qui, dans cette doctrine;, aurait plutôt été le furtum proprement dit par opposition à la subreptio. V. Huvelin, Furtum, 1, pp. 272-273.

notion de contrectatio est plus large que celle de soustraction. De plus le droit romain admet, à côté du furtumrei, correspondant à notre vol, deux autres variétés originales, le furtum usvs et le furtum possessionis.

Pour qu'il y ait furtum, il faut que la contrectatio soit fraudulosa^ c'est-à-dire ait lieu avec une intention de lucre* et la conscience d'agir sans droit (animus furandi)^. Il faut de plus qu'elle ait lieu invito domino, par conséquent que la chose ait un propriétaire^ et qu'on agisse contre sa volonté*. Il faut enfin, dans la doctrine qui a prévalu, que la chose soit un meuble ^ Mais la contrectatio est un acte de maniement, de disposition, dans lequel rentrent, a-t-on dit depuis longtemps, non seulement des faits de soustraction qui correspondent à la notion du vol moderne, l'acte de celwi qui enlève clandestinement la chose d'autrui, qui s'approprie un objet perdu, à Rome l'acte de l'esclave qui s'enfuit

1. L'intention de lucre est entendue largement; v. par exemple, D., h. t., 55 (54), 1 : Species enim lucri est ex alieno largiri et beneficii debitorem sibi adguirere. 3Inis elle est nécessaire. Ainsi il n'y aura pas \ol à enlever la chose d'autrui pour la détruire.

2. Gains, 3, 197 : Furtum sine dolo malo {Insl., h. t., 1 : sine affectu furandi) non committiiur. Il n'y a donc pas vol à s'emparer d'une chose qu'on croit derelicta quand elle est perdue (Z)., h. t., 43, 6), à vendre une chose appartenant à autrui dont on se croit propriétaire par une erreur de fait (héritier du dépositaire) ou même de droit (part de la femme esclave vendu par l'usufruitier ; V. p. 316).

3. Cette règle résulte déjà de ce que le furtum suppose une contrectatio faite invito domino. Mais elle reçoit des applications intéressantes et en partie régies par des principes propres. Elle n'exclut pas le vol des personnes libres m patria potestate, in manu, in mancipio, ni même de certaines personnes libres en servitude de fait [judicati, auctorali), sans doute par une survivance de la confusion faite très anciennement entre les diverses puissances et la propriété (Gains, 3, 199). Mais elle s'applique aux choses qui ne sont pas susceptibles de propriété privée, res nuUius divini, humani juris, pour lesquelles il ne peut y avoir de vol, s'il peut y avoir d'autres délits publics et privés. Elle s'applique surtout aux choses susceptibles de propriété privée qui en fait n'appartiennent à personne, notamment aux res hpeditariae, aux choses d'une hérédité ([u\ n'a pas encore été acceptée : sans cela Vusucapio pro herede n'eût jamais pu fonctionner, puisque l'usucapion ne fonctionne pas pour les choses furtives (p. 314). Seulement il faut relativement au vol des res hereditariae faire deux remarques très importantes : 1° l'absence de furtum et la possibilité de l'usucapion, ne tenant qu'au défaut de propriétaire, ne s'appliquent pas, quand l'héritier est un héritier qui devient propriétaire de plein droit [suus hères, hères necessarius) : Gaius, 3, 201. 2° Quant à l'héritier externe, en face duquel seul la règle s'applique, le droit de l'époque classique s'attache plutôt, pour dire si le vol est possible, à la possession qu'à la propriété. La chose peut être occupée sans vol, d'après Gaius, 3, 201, même après î'adition d'hérédité, jusqu'à ce qu'il ait pris possession : d'après le Digeste, le vol est possible même auparavant, si la chose est possédée pour le compte de l'hérédité par^un tiers: D., h. t., 69 (68); 70 (69).

4. Celui qui ramasse un objet abandonné, le croyant perdu, ne commet donc pas de vol: D., h. /., 43, 5. V., sur une hypothèse où un maître laisse perpétrer le vol afin de prendre le coupable sur le coup (Gaius, 3, 198), les règles spéciales portées par Justinien, Inst., h. t., S.

5. V., pour la doctrine contraire de Sabinus, Aulu-Gelle, H, 18, 13, et pour son rejet, Gaius, /)., 41, 3, De usurp., 38.

DELITS

FURTUM 413

et se vole ainsi à son maître *, mais des faits qui constitaeraieut aujourd'hui un abus de confiance, le fait du dépositaire, du locataire, de l'emprunteur qui fait acte de maître sur la chose, ainsi, avons-nous vu, qui en dispose à titre de vente', mais des faits qui constitueraient aujourd'hui une escroquerie, ainsi l'acte de celui qui, pour se faire payer une somme due à autrui, se présente comme étant le créancier'. Dans tous ces cas, il y a également contrectalio et il y aura, si les autres conditions sont réunies, également furlum.

De plus, depuis une certaine époque, on a admis qu'au lieu d'être un furtumrei, le furtum pourrait être soit un furtumiisus, consistant à tirer de la chose d'autrui un usage auquel on n'a pas droit, par exemple, delà part du dépositaire, qui commettrait un /wr^am 7vi ens'appropriant la chose, à. s'en servir contrairement à son contrat qui ne lui donne pas ce droit, de la part de l'emprunteur à usage, du commodataire, à s'en servir autrement que son contrat ne le lui permet, soit un furtum possessionis, consistant de la part du propriétaire lui-même à enlever la chose à quelqu'un qui la possèdeet a intérêt à la conserver, au créancier gagiste qui a le droit de la garder jusqu'à extinction de la créance garantie, au possesseur de bonne foi qui a le droit de n'en être dépouillé que judiciairement, même, a-t-on fini par dire, aux simples détenteurs qui ont un droit de rétention pour leurs impenses*.

1. Objet perdu: D., h. t., 43, 4. Esclave qui s'enfuit: D., h. t., 61 (60); C, 9, 1, De fugitiv. serv., 1.

2. Cf. sur le furlum commis en vendant sciemment la chose d'autrui, Landsberg, Das furtum des bôsglâubigen Besitzers, 1888. G. Ferrini, Archivio, 47, 1891, p. 439 et s.

3. Il y a même furtum, en dehors des manœuvres frauduleuses nécessaires aujourd'hui pour constituer l'escroquerie, toutes les fois qu'on reçoit sciemment le paiement de l'indu. C'est l'opinion avérée de certains jurisconsultes, par ex. de Julien, chez Africain, D., 46, 3, Desolut., 38, 1, et surtout de Scaevola, D., 13, 1, De cond. furt.^ 18 : Furtum fil, cum quis indebitos nummos sciens acceperit. L'existence du furtum est aussi certainement admise par tous, quand Yaccipiens a usé de manœuvres frauduleuses. Seulement une doctrine répandue chez nous (Accarias, 2, p. 441, n. 1) prétend qu'en dehors de pareilles manœuvres, les autres auteurs, notamment Ulpien et Papinien, ne voyaient pas de /*Mr/i/m dans la réception consciente de l'indu et que c'est l'opinion qui a prévalu. Mais il n'y a pas, croyons-nous, de divergence dans les textes, et les Romains admettaient unanimement l'existence du furtum. La preuve en est dans des textes d'autres jurisconsultes disant que la chose remise en paiement ne pourra être usucapée (car elle devient furtire) : v., par ex., Paul, D., 41, 3, Deusurp.,^^. Quant aux textes invoqués, Ulpien, D., 47, 2, De furt., 43, ne se rapporte pas à un paiement de l'indu, mais à une datio ob rem (cf. Paul, /)., 12, 4, De cond. c. d., 14), et Papinien, D., h. /., 81 (80), 6, en supposant une usurpation de nom, ne fait que donner un exemple, car un falsus procurator peut indubitablement commettre un furtum sans cela. Cf. la discussion décisive de Vangerow, Pandekten, 3, S 625, III.

4. Furtum usus: Gaius, 3, 196; Inst., Ii. t., 6. Cf. Q. Mucius Scaevola, chez Aulu-Gelle, 6 (7), 15, 2. Brutuset Labéon, chez le même, 6 (7), 15, 1. Val. Max.. 8, 2, 4. — Furtum possessionis, commis par le propriétaire à rencontre du créancier gagiste: Inst., h. t., 10 ; du possesseur de bonne foi : Gaius, 3, 200. Application de la même idée au vol commis par le propriétaire à rencontre de l'usufruitier ou

Le vol, quel qu'il soit, en particulier [efurtum rei, a, comme tout délit, pour résultat défaire naître au profit de sa victime contre son auteur une action pénale au sens large : l'action /"wr^i. Mais c'est précisément le délit, pour lequel on distingue le plus nettement de l'action pénale au sens étroit, procurant à la victime une amende qui est pour elle tout profit, les actions réipersécutoires servant à réparer le tort causé ^ar le vol. Nous étudierons donc successivement les deux catégories d'actions.

1. Actions pénales. Pour le vol comme pour l'injure, les XII Tables, auxquelles commence notre tradition, marquent une transition. Le système des compositions légales, admis pour le vol non flagrant et des cas voisins, ne l'est pas encore pour le vol flagrant et les cas assimilés.

Au cas de vol non flagrant [furtum nec manifestum)^ Tauteur du vol doit à la victime une amende égale au double du préjudice causée

Au cas de vol flagrant [furtum manifestum), il n'y a pas encore de composition légale, la peine est une peine corporelle qui, en dépit des contestations de quelques interprètes, doit, d'après les principes, être infligée au coupable par la victime ou tout au moins par ses soins. Cette peine peut, dans certains cas, être la mort immédiate ^ : au cas de vol à main armée ou de vol de nuit où on peut tuer le voleur sur le coup % au cas de vol commis par un esclave où on peut le précipiter de la roche tarpéienne. Si on n'est dans aucun de ces cas, on peut faire infliger au voleur flagrant un châtiment accessoire : la peine des verges. Mais, même alors, le grand effet du vol flagrant demeure de mettre la vie et la liberté de l'auteur du vol à la discrétionde la victime ; car il est attribué à celleci par le magistrat, et alors, d'après une doctrine que nous croyons la plus récente, il devient immédiatement son esclave, d'après une autre doctrine, que nous croyons la plus ancienne, il est en face de lui dans la condition du judicatus, du débiteur attribué par le magistrat à son

même du commodataire créancier du remboursement de ses impenses, D., h. t. , J5, 1. 2. — Ces deux catégories de vol ne nous paraissent avoir été admises par la doctrine que dans les derniers teipps de la République : pour le furlum usus, h cause de la manière dont les solutions naturelles qui résultent de son principe sont rattachées, le plus souvent sur un ton d'étonnement, aux jurisconsultes de cette époque ou du début de l'Empire (les ye/eres chez Gaius ; Brutus, Q. Mucius Labéon, chez Aulu-Gelle ; v. aussi Val. Max. : Multus sermo eo etiam judicio manavit) ; pour le furlum possessionis, parce qu'il est en contradiction avec la formule courante selon laquelle le furtum implique une res aliéna (v. les textes, p. 412, n. 3), et ne peut donc avoir été reconnu qu'à une époque où cette formule était déjà traditionnelle. Cf., Ubbelohde, Zur Gesch. d. benannt. JRealcontracte, 1870, pp. 35-37. N. /?. H., 1882, p. 217. Karlowa, R. /?. G., 2, p. 785.