Gains

4. La seule difficulté, en laissant de côté le critérium du vol manifeste ou non, est de savoir quel est le simple qu'on multipliera par deux ou quatre ; il se détermine, en somme, à l'époque récente, par les mêmes principes que le montant de la condictio ftirtiva. C'est l'intérêt qu'on avait à ce que le vol ne fût pas commis, qui, dans le furtum rei, est au moins égal à la valeur de la chose, mais qui comprend en outre l'intérêt supérieur à sa valeur qu'on avait à la garder (Z>., h. f., 27, pr. 1) et qui s'augmente de ses plus-values, parce qu'elles augmentent la dette et ne se diminue pas par ses détériorations, parce que le voleur est en demeure (/)., h. t., 50, pr.). — Il y avait, dans ce cas, une forme spéciale de taxatio, d'après Lenel, Ediclum, p. 318 {Edit, 2, p. 51).

5. Receleurs: fnst., h. L, i. Complices : /ns^, A. /,, 11, Sur le sens distinct des mots ope consilio et les discussions qu'ils ont provoquées entre les anciens jurisconsultes, V. Paul. D., 50, 16. De V. S., 53, 2. Cf. Ulpien, D., h. t., 50, 3. — En revanche elle est écartée non seulement contre les personnes en puissance de la victime du délit, pour lesquelles c'est une application du droit commun (p. 403, n. 2), mais contre les personnes au service du volé, affranchis, clients, serviteurs h gages, D., h. t., 90 (89), et entre époux, /)., 25, 2, Rer. amot., 1. Cela n'empêche d'ailleurs pais qu'il y ait un furlum, qui, par ex., rendra la res furtiva.

6. L'action appartient, disent Gaius, 3, 203, et Justinien, Inst., h. t., 13, ei cujus interest rem salvam esse. Mais il faut eh outre que cet intérêt soit légitime, Pomponius, D., h. t., 77 (76), 1 : elle n'est pas donnée au voleur volé ni même au possesseur de mauvaise foi (Ulpien, /)., h. t,, 12, 1) ; il faut que la personne soit avec la chose dans un certain rapport matériel sinon de propriété, au moins de possession ou de détention : elle est donnée au créancier gagiste, qui est possesseur, au commodataire, à l'usufruitier, qui ne sont que détenteurs, mais non pas au simple créancier, qui pourra seulement avoir le droit de se la faire céder par son débiteur: D., h. ^,.14, pr. ; 86 (85). 11 résulte de là que l'action qui appartient normalement au propriétaire pourra appartenir : !« à un autre cà côté de lui : au cas de vol de la chose grevée d'usufruit, à lui pour la nue propriété et à l'usufruitier pour l'usufruit (Z)., h. t., 46, 1) ; 2» à un autre et pas à lui, si c'est à l'autre et non à lui que le vol cause préjudice : ainsi au commodataire, au loca-

4i8 LIVRE III. — IV. — TITRE I. — CHAPITRE I

tuelle et elle passe en droit classique aux héritiers de la victime ; mais, selon les règles des actions pénales, elle s'éteint par la mort du voleur et non "par sa capitis deminutio, elle est donnée comme noxale contre celui qui a en sa puissance l'auteur du délit, elle est, en cas de plurj^lité de coupables, donnée cumulativement contre eux tous, enfin, comme elle est une action pénale au sens étroit, elle se donne sans difficulté en concours avec les actions réipersécutoires *.

2. Actions réipersécutoires. h'actio furti est, à proprement parler, la seule action qui naisse du vol et il est même possible qu'elle ait à un certain moment été considérée comme servant à la fois à satisfaire le besoin de vengeance et à réparer le dommage qui résulte du vol : les mots damnum pro fure decidere qui se trouvent dans sa formule ont été invoqués en faveur de cette idée qui est soutenable en dehors d'eux ^. Mais pourtant le vol n'est pas un mode d'acquérir la propriété, il ne peut donner au voleur plus de droits que n'en aurait un tiers, il n'empêche pas le volé d'avoir conservé ses droits, il ne l'empêche pas, au cas de vol au préjudice d'un propriétaire, d'être resté propriétaire, d'avoir toujours l'action en revendication : cela l'en empêche si peu que les XII Tables s'occupent déjà d'assurer la subsistance de sa propriété, de lui conserver sa revendication en prohibant l'usucapion des choses furtives(p. 314). Et c'est ainsi qu'on a dû, croyons-nous, reconnaître de très bonne heure qu'à côté de l'action furti née du vol, le volé pouvait avoir, d'après le droit commun, contre le voleur comme contre tout autre, des actions indépendantes nées d'autres causes.

Ces actions indépendantes n'étaient d'abord et n'auraient dû être rationnellement que les actions appartenant au volé, comme propriétaire, comme contractant et non pas comme volé, existant contre le voleur, non pas comme voleur, mais comme tiers détenteur, comme contractant : action en revendication, action ad exhibendum, plus tard interdit utrubi, plus tard encore, depuis la reconnaissance des contrats réels de bonne foi, actions de dépôt, de commodat, etc. contre le dépositaire, l'emprunteur qai avait manqué à son contrat par l'acte constituant le vol.

taire et non pas à lui, quand ce détenteur est responsable du vol et est solvable : V. de nombreux détails et quelques restrictions, Inst., h. t., 13-17. Cf. aussi F. Schulz, Z. S. St., 32, 1911, pp. 23-99.

1. Extinction par la mort : /)., 47, 1, De del. priv., 1, pr. Survivance à !a capitis deminutio : p. 404, n. 2 ; à l'afFranchissement : Z)., 13, 1, De cond. furt., 13. Noxalité : Gaius, 4, 76. Cumul au cas de pluralité d'auteurs: C, 4, 8, De cond. f'urt., 1. Concours avec les actions réipersécutoires : Z)., 13, 1, De cond. f'urt.^ 7, 1» L'action furti est une de celles qui sont expressément signalées comme s'éteignant ipso jure par simple pacte, D., 2, 14, De pact., 17, 1.

2. Elle reste môme vraie en droit récent dans les cas où il n'existe au proûtdu volé que l'action furti et où par conséquent elle joue alors le rôle d'action mixte ; ainsi contre les complices (D., 13, 1, De cond. f'urt., 6 ; cf. p. 417, n. 5), ainsi au proût de simples détenteurs lésés par le vol (p. 417, n. 6).

DÉLITS. — FURTUM 419

Mais, précisément en partant de l'idée suscitée par les actions réipersécutoires, selon laquelle l'action furti était purement pénale, selon laquelle son produit devait être tout profit pour le volé, on arriva de très bonne heure à trouver qu'il subissait un dommage quand il n'avait qu'elle, qu'en particulier ses intérêts étaient lésés quand la revendication lui faisait défaut, soit parce qu'elle s'éteignait par la perte de la chose, soit parce qu'elle ne passait pas contre les héritiers non possesseurs. Et alors on a doublé cette revendication du propriétaire volé par l'adjonction d'une action personnelle, la condlctio fartiva par laquelle le volé considéré comme créancier de la chose volée peut en demander la valeur au voleur et à ses héritiers, même s'ils ne possèdent pas, même si la chose a péri par cas fortuit ; car, si le débiteur d'un corps certain est libéré par la perte de la chose, ce n'est vrai que quand il n'est pas en demeure et le voleur est, dit-on, considéré comme en demeure par le fait même du vol {fur semper moram facere videtur^).

Cette action est avec les principes généraux dans une discordance difficile à nier, puisque le volé y apparaît comme créancier de sa propre chose, puisqu'il demande qu'on lui transfère la propriété d'une chose dont le vol ne l'a pas empêché de rester propriétaire. Elle a, dit Gains, été admise en haine des voleurs {odio fuvum), pour que les voleurs puissent être poursuivis par plus de moyens, afin de compléter les actions ordinaires ^ Elle n'empêche donc pas le volé de pouvoir toujours revendiquer contre les tiers détenteurs, s'il y voit avantage quant au droit de suite, contre le voleur et ses héritiers eux-mêmes, s'il y voit avantage quant au droit" de préférence. A l'inverse elle n'existe en principe qu'au profit de ceux qui auraient la revendication, aux défectuosités de laquelle elle supplée ; elle n'appartient pas à tous les volés, mais seulement, sauf une petite extension, aux propriétaires volés ^ Mais pour eux elle remplace parfaitement l'action réelle qui ferait 'défaut en tout ou partie

1. Z)., 13, 1, De cond. furt., 1, 2 : Condictio rei furtivae, quia rei habet persecutioneni, heredem quoque furis obligat, nec tantiim si vivat servus furilvus, sedeliam si decesserit ; 20 : Durare condictionem veteres voluerunt, quia videlur, qui primo invita domino rem. contrectaverit, semper in restituenda ea, quant nec debuit auferre, moram facere ; 8, 1 : Placet id tempus speclandum, quo res unquam plurimi fuit... Semper enim moram fur facere videtur.

2. Gaius, 4, 4. Nous n'entrons pas ici dans l'examen des conjectures émises sur ses origines historiques. Cf. Bekker, Aktionen, 1, p. 105. Pernice, Labeo, 1, p. 312. 3, 1, p. 233. Brinz, 2, § 300, n. 25. Mommsen, Droit pénal, 3, pp. 62-64. Hitzig, Z. S. St., p. 315, n. l; et dans Pauly-Wissowa, p. 398.

3. /)., 13, \f De cond. furt., 1 : In furliva re soli domino condictio compelit. Le texte d'Ulpien, /)., 13^ 7, De pign. act., 22, pr. (Lenel, 902)^, qu'on invoque souvent comme preuve de l'extension au créancier gagiste, était dans sa forme première relatif à la fiducie et ne fait donc qu'appliquer le droit commun à l'acquéreur avec fiducie qui est propriétaire. En revanche, l'extension semble établie pour le créancier gagiste à l'exclusion de tous les autres titulaires de droits réel^ par Neratius citant Aristo, D., h. t., 12, 2.

en leur permettant d'obtenir des voleurs*, malgré toutes les détériorations et toutes les destructions, la plus haute valeur que la chose a eue depuis le vol, puisque, d'après le droit commun, la créance du corps certain s'augmente avec les améliorations de la chose et que, d'après les règles de la demeure, elle ne diminue pas avec ses dégradations (p. 419, n. 1). Klle constitue, en face de l'action pénale furti, une nouvelle action réipersécutoire qui, comme les autres actions réipersécutoires et à la différence des actions pénales, s'éteint par la cnpitis deminulio et non par la mort du débiteur, n'est pas donnée comme noxale au cas où l'auteur du vol est en puissance, s'éteint au cas de pluralité d'auteurs du délit, sinon par la poursuite contre l'un, au moins par la satisfaction émanée de Tun d'eux, et enfin ne se cumule pas avec les actions réipersécutoires^.

III. Damnum injuria datum^. — A côté de l'injure et dn furtum^ les XII Tables punissaient encore certains délits qui ne rentraient pas dans la notion de l'injure, parce que c'étaient des délits contre les biens, et qui ne rentraient pas dans celle du. fur tum, parce qu'ils n'impliquaient pas chez leur auteur d'intention de lucre, certains genres de dommages causés à autrui dans ses biens, et nous savons même que des lois postérieures en punirent encore d'autres*. Mais c'étaient là des dispositions isolées, portant sans vue d'ensemble des amendes pour les actes nuisibles en face desquels il paraissait b plus urgent d'établir une créance de composition légale \

1. Elle paraît être refusée contre les complices : D., h. t., 6. La distinction D.y 50, 16. De Y. S., 53, 2, paraît venir d'une interpolation. Cf. Karlowa, 2, p. 788.

2. Transmission contre les héritiers: p. 419, n. 1. Extinction par l'affranchissement: D., h. t., 15. Délivrance comme action de peculio (dans la limite dé l'enrichissement) et non comme action noxale : D., 15, 1, De pec, 3,12; sur Z)., 13, 1, De concl. furt., 4, cf. Savigny, Traité, 5, p. 556. Extinction au cas de pluralité d'auteurs, à la suite d'un seul paiement (et peut-être même en droit classique d'une seule poursuite; cf. Eisele, Arc/iiv, 77, 1891, p. 438): 6\, 5, 8, De cond. furt., 1. Absence de concours avec les autres actions persécutoires : C, 6, 2, De furtis, lU, 1.

3. Inst., 4, 3, De lege Aquilia; D., 9, 2, Ad legem Aquitiam. Cf. A. Pernice , Zur Lehre von den Sachbeschàdigungen, 1867. (irueher, The Roman law of damage to properly, 1886. Von Thur, Schàtzung des Schadens in der Lex Aquilia, 1892. Mommsen, Droit pénal, 3, pp. 145-155.

4. D., h. t., 1, pr. : Lex Aquilia omnibus legibus, quae ante se de damna injuriae locutae sunt, derogavit, sive XII tabulis, sive alia quae fuit : quas leges nunc re ferre non est necesse.

5. Il nous paraît notamment impossible d'admettre que les XII Tables aient déjà contenu une disposition générale punissant soit à l'aide d'une action de rupiliis sarciendis, comme le veut une conjecture de Huschke, reprise par y\. Sell, Die actio de rupiliis, 1877, soit sous le nom de rupitiae, comme le prétend M. Voigt suivi par M. Cuq, Inslilutions, 1, p. 206, n, 1, la plupart des faits réprimés plus tard par la loi Aquilia. Ces systèmes ne s'appuient que sur une interprétation défectueuse de deux articles de Festus, \o Sarcilo ety^ Hupitias. Le premier texte, invoqué seulement par le premier système et abandonné par le second, prouve uniquement que le mot sarcito se trouvait dans les XII Tables au sens de damnum solvilo, praestalo (cf. XII Tables, 8, 10. 14) ; le second, invoqué par les deux, ne

DELITS. — LOI AQUILIA

Un essai de systématisation fut fait par la loi Aquilia, plébiscite proposé par un tribun nommé Aquilius S dont les termes nous ont été conservés en partie et qu'on croit souvent pouvoir rattacher à une date précise, à celle de la sécession de la plèbe qui provoqua la loi Hortensia entre les années 465 et 4C8, qui, à notre avis, peut seulement se localiser entre la loi des XII Tables et le début du Yll^ siècle, probablement plus près de la seconde époque que de la première\

La loi Aquilia instituait contre l'auteur de certains dommages une action unique, qui est à Tépoque formulaire, au double au cas de négation (crcscit in dupium adversus infitianlem), qui par suite devait, à notre sens, s'exercer par r/zanws injectio à l'époque des Actions de la loi et qui tirait probablement ce caractère des termes mêmes de la loi dans laquelle son auteur déclarait damnas celui qui l'enfreindrait \ Celte action avait pour objet le montant du préjudice calculé sur la plus haute valeur que la chose détruite ou détériorée avait eue, soit dans l'année, soit dans le mois qui avait précédé le délit. Et en se plaçant au point de vue de la classification récente en actions pénales, réipersécutoires et mixtes, Gains et Justinien disent qu'elle est à la fois pénale et réipersécutoire, le premier parce qu'elle fait obtenir outre la réparation du préjudice le

prouve même pas qu'elles aient contenu le mot inconnu et peu vraisemblable (cf. Pernice, p. 1 et ss.) rupilias ; car, dans l'article de I^'estus : Rupitias XII significat damnuin dederit rupitias peut, comme on l'a depuis longtemps supposé, être une corruption de Hupilin... et prouver simplement que les XII Tables contenaient une disposition (distincte de celle sur l'injure, 8, 2) employant le mot rupit dans le sens de damnum dederii et ce pourrait aussi, comme l'a supposé récemment ,M. Louis Havet, Bibliothèque Ecole Hautes études, fasc. 274, 1914, p. 11, être le début d'une formule commençant par rupit as{sem) dont la suite manquerait par la perte d'une ligne du texte et de laquelle la fin de l'article de Festus disait qu' (in) XII significat damnum dederit.

1. />., /i. /., 1, 1 : Quae lex Aquilia plebisciium est, cum eam Aquilius Iribunus plebis a plèbe rogaverit.

2. Gaius, D., h. t., 2, 1. Ulpien, D., h. t., 27, 5. Cf. la restitution dans Bruns, 1, pp. 15-45. On admet assez ordinairement, en partant de la paraphrase des Inst., 4, 3, 15, et d'une scolie des Basiliques, 60, 3, 1, qui la rattachent à la sécession de la plèbe, que la loi daterait de la seule sécession de la plèbe que connaisse l'auteur de la paraphrase, de celle après laquelle fut votée la loi Hortensia, c'est-à-dire d'une année se plaçant entre les années 465 et 468 (p. 31). Mais le rattachement fait par ces textes de la loi Aquilia à la sécession de la plèbe avec laquelle elle n'a aucun rapport de fond peut fort bien venir tout simplement d'une combinaison opérée entre les solutions du D., \, 2, De 0. J.\ 2, 8, et des Inst., 1, 2, De j. nat., 4, qui déclarent les plébiscites obligatoires depuis la loi Hortensia, et celle de D., h. t., i, i [n. i) selon laquelle notre loi est un plébiscite. Tout ce qu'il y a donc de sûr, à notre sens, c'est que la loi se place entre le début du VII« siècle, où elle est déjà connue de Brutus, D., h. t., 27, 22, et la loi des XII Tables dont elle est venue remplacer les règles, probablement plus près de Brutus que des XII Tables, notamment parce que, dans l'intervalle, d'autres lois étaient déjà venues compléter la loi décemvirale,

3. Nous montrerons plus loin comment la peine du double contre celui qui nie a reniplacé, sous la procédure formulaire, la peine semblable encourue par le vindex de la nianus injeclio. Les termes de la loi sont rapportés par Gaius, D., h. t., 2, pr. et par Ulpien, D., h. t., 27, 5.

double en cas dHnfiliatio, Justinien non seulement pour cela, mais parce qu'elle fait obtenir la différence entre la valeur au moment du délit {quanti interest) et la plus haute valeur dans une certaine période {quanti plurimi) \ Mais, sauf en ce qui concerne le concours avec les actions réipersécutoires, elle est régie, à tous les points de vue, par les règles typiques des actions pénales : au cas de pluralité d'auteurs, elle se donne cumulativement contre tous ; au cas où Tauteur est alieni juris, elle se donne comme noxale ; elle ne s'éteint pas par la capitis deminutio ; enfin elle s'éteint par la mort du débiteur, sauf l'atténuation du droit impérial qui admet la poursuite contre les héritiers dans la mesure de leur enrichissement^.

Quant aux faits qu'elle punit, elle coi^stitue évidemment une tentative de généralisation en face du droit antérieur qu'elle abroge ; mais elle est encore très loin d'être une règle d'ensemble telle que celle qui obligerait par exemple à réparer tout préjudice injustement causé à autrui. Elle procède encore par solutions d'espèces, en visant, dans trois chapitres principaux % les dommages qui lui ont paru requérir le plus instamment sa répression : en premier lieu, la mort des esclaves ou des animalia quae pecudum numéro sunt, qu'on évaluera selon la plus haute valeur qu'ils ont eue dans l'année avant le délit * ; ensuite un dommage d'ordre tout différent, le tort causé à un créancier principal par le créancier accessoire {adslipulator) qui a fait remise de la dette au préjudice du premier-' ; enfin la blessure des esclaves et des animaux visés par le premier chapitre et la destruction ou la détérioration de toutes les autres choses corporelles, à peine d'une amende calculée sur la plus haute valeur dans le mois qui a précédé le délit ^ En outre, à nous en

1. Gaius, 4, 9. Justinien, Inst.^ 4, 6, De act., 19 ; h. t., 9.

2. Noxalité : Gaius, 4, 76. Cumul au cas de pleuralité d'auteurs : D., h. /., 11, 2. Transmission contre les héritiers seulement dans la mesure de l'enrichissement : D., h. t., 23, 8 ; cf. Inst., h. /., 9.

3. Cf., sur une autre disposition infligeant une amende à celui qui aurait endommagé un bien de l'Etat, Cicéron, Brut., 34, 131, et Mommsen, Dr, puhl., 1, p. 210, n. 2 ; en sens différent, Pernice, p. 103.