V. les exemples et la littérature, Textes, p

voie de mise aux enchères * ; d'où la question de savoir dans les deux cas à quel moment les deux volontés seraient réputées s'être rencontrées irrévocablement^.

3° Quand le consentement n'est pas sérieux, a été donné seulement en apparence {jocandi causa). Cette cause d'inexistence du contrat n'était peut-être pas reconnue anciennement pour les contrats formels : mais elle est déjà signalée à la fin de la République par Varron, qui cite en termes d'ailleurs assez impropres l'acteur qui s'est engagé par contrat verbal dans un rôle de théâtre ^ Seulement il ne faudrait pas confondre avec ce cas celui de simulation, où le consentement est bien sérieux, où les volontés se sont bien accordées, mais où elles l'ont fait dans un sens autre que celui indiqué par l'acte apparent ; par exemple, au cas de donation déguisée sous la forme d'une vente. A Rome, la simulation n'empêchera pas l'acte d'être valable, s'il présente les éléments requis pour la validité de l'acte vrai, mais elle ne l'empêchera pas d'être nul, s'il ne les présente pas*.

On pourrait encore ramener au défaut de consentement une partie des causes de nullité des contrats qui se rattachent à la capacité des parties et même aux vices. Nous trouvons plus commode d'étudier d'une manière distincte, d'abord la théorie des vices du consentement, puis celle de la capacité des parties.

1. Le système des enchères était notamment pratiqué à Rome pour la mise à ferme des revenus et travaux publics (cf. Mommsen, Dr. publ., 4, pp. 115-116), pour la vente des gages saisis dans la procédure d'exécution la plus récente (ptgnus ex judicali causa captiim) et aussi, beaucoup plus qu'aujourd'hui, pour les ventes volontaires des particuliers ; v. pour les détails Mommsen, Hermès, 12, 1877, p. 100 = Ges. Schr., 8, pp. 232-233. E. Caillemer, N. R. H., 1877, p. 398. Karlowa, /?. /?. G., 2, pp. 629-631.

2. Pour les deux cas, la question a plutôt été discutée en raison qu'à l'aide de textes romains décisifs. En matière de contrats entre absents, l'offre d'une partie n'est pas obligatoire pour elle, tant qu'elle n'est pas arrivée à la connaissance du créancier ; car il ne peut être question d'un accord de deux volontés, tant que la seconde ne cojinaît pas la première. Mais une fois cette offre connue du futur créancier, on se demande à partir de quel moment elle devient irrévocable pour son auteur. D'après les uns, c'est à partir du moment où l'autre partie a manifesté son intention de l'accepter (système delà déclaration); d'après d'autres, c'est à partir de celui où cette manifestation de volonté est parvenue à l'auteur de l'offre, ce dernier n'en eût-il pas encore connaissance (système de la réception) ; d'après d'autres, c'est seulement à partir de celui où il en a eu connaissance (système de la connaissance). V. les détails et la bibliographie dans Windscheid, 2, §§ 306-307. Quant aux enchères, on discute aussi si le contrat se forme par l'offre la plus avantageuse ou s'il ne faut pas en outre une acceptation. Peut-être faudrait-il même faire des distinctions. Détails et bibliographie dans Windscheid, 2, § 308, n. 10 et ss.

3. Varron, De l. L., 6, 72 : Non spondel ille sîatim gui dixil spondeo si jocandi causa dixit, neque agi potest cum eo ex sponsu. Itaque si qui dicil in iragoedia: M eministine le spondere mihi gnalam iuam? quodsine sponte sua dixil, cumeo non potest agi ex .sponsu. /)., 44, 7, De 0. et A., 3, 2.

4. C, 4, 22, Plus valere quod agitur quam quod simulate concipitur .

B. Vices du consentement. Les vices du consentement peuvent, en droit romain développé comme dans notre droit civil, être ramenés à trois idées : celles de l'erreur, du dol et de la crainte. Mais la façon dont ces trois vices atteignent la validité du contrat et les procédés par lesquels ils ont été pris en considération diffèrent beaucoup des conceptions d'aujourd'hui.

1. Erreur \ L'erreur (error, ignoraniia), croyance à une chose fausse, intervient à Rome pour empêcher le contrat d'être formé, en vertu de principes absolument semblables à ceux qui empêchent le contrat de se former pour défaut de consentement, notamment dans le cas où le consentement n'est pas sérieux. Ici comme là on a exprimé ce qu'on ne voulait pas. Toute la différence est qu'ici cela a été sans en avoir conscience. L'erreur exclusive du consentement se présente, selon la doctrine romaine, dans trois cas principaux : error i7i negotio, error in persona et error in corpore.

a) Error in negotio. L'erreur sur la nature du contrat, qui n'est possible que dans les contrats non formels, se présente quand l'une des parties a voulu faire un acte et l'autre un acte différent. Quand l'un a voulu faire un dépôt et l'autre recevoir un mutuum, par exemple, il n'y a ni dépôt ni mutuum '.

b) Error in persona. Le droit classique considère l'erreur sur l'identité de la personne avec qui l'on traite comme entraînant le défaut de consentement et par conséquent la nullité du contrat : ainsi quand on reçoit des deniers en prêt d'une personne, croyant les recevoir d'une autre, le contrat de mutuum ne se forme pas \

En revanche, Terreur sur les qualités de cette personne est indifférente *.

c) Error in corpore. L'erreur sur la chose qui fait l'objet du contrat empêche également l'accord des volontés et par conséquent la formation du contrat quand elle porte sur l'identité de cette chose, quand on a vendu un fonds pour un autre, promis par un contrat verbal un esclave

1. Cf. Savigny, Traité, 3, §§ 133-140. Zitelmann, Irrlhum und Rechtsgeschdft , 18"9. R. Leonhard,//T/wm nls Ursache nichtiger Vertrdge, 1, 2, 2^ éd., 19Ù7.

2. l'Ipien, D., 12, 1, De /?. C, 18, 1. Assurément Vaccipiens sera tenu de rendre : mais ce ne sera ni comme dépositaire, ni comme emprunteur. Le tradens aura une condictio pour réclamer la chose, mais ce ne sera pas en vertu d'un mutuum qui n'existe pas. Ce sera une condictio sine causa, en face de laquelle, par exemple, Je débiteur ne pourra se prévaloir du terme auquel il eût eu droit dans le mutuum.

3. Celse, D., 12, 1, De B. C, 32, donne en pareil cas une condictio {sine causa, appelée du nom de l'auteur du texte condictio Juventiana), non quia pecuniam tibi credidi, hoc enim nisi inter consentientes fieri non potest: sed quia pecunia mea ad tepervenit, eam mihi a te reddi bonum et aequum est.

4. Paul, />., 18, 2, De in diem add., 14, 3, déclare valable, en conséquence, même le contrat fait avec un esclave qu'on croyait libre.

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croyant en promettre un autre'. En revanche, ici encore l'erreur sur la qualité est indifférente. Seulement il y a deux situations intermédiaires pour lesquelles, au moins dans certains contrats, les textes font une réserve, dans lesquelles on admet la nullité produite par le défaut de consentement sans quMl y ait erreur véritable sur l'identité de la chose. Ce sont les cas d'erreur sur la substance [error in subslantia) et d'erreur sur la quantité (error in qumititate).

f/erreur sur la substance, c'est-à-dire, dans la notion romaine, exclusivement l'erreur sur la matière de la chose ou sur le sexe d'un esclave est, au fond, une erreur sur une qualité et par suite elle n'a aucune influence sur la validité des contrats de droit strict ^ Mais on a fini par admettre, après controverse, qu'elle empêcherait le contrat de se former en matière de contrats de bonne foi, particulièrement en matière de vente \

Quant à l'erreur sur la quantité, en laissant de côté le contrat verbal où la question de consentement se complique d'une question de formes, il peut arriver, en matière de vente, de louage, d'autres contrats de bonne foi encore, qu'il y ait une erreur sur la somme qu'une des parties s'engage à verser à l'autre, ainsi sur le prix de vente, sur le taux du loyer. Les jurisconsultes sont arrivés à admettre^ par une interprétation des volontés facile à comprendre, que cette erreur serait exclusive du consentement quand le créancier voulait une somme plus élevée que celle à laquelle entendait s'engager le débiteur, mais ne léserait pas au cas inverse *.

1. Vente : Ulpien, D., 18, 1, De C. E., 9, pr. Contrat verbal : Iiist., 8, 19, De inul. slip., 23.

2. V., pour le contrat verbal, Paul, D., 15, \, De V. 0., 22.

3. On remarquera donc : \° que Terreur sur la substance n'est pas du tout à Rome, comme dans la doctrine de nos anciens auteurs suivie par les interprètes de l'art. 1110 du G. civ., l'erreur sur la qualité qui détermine la partie à acheter. Il y a pour les Romains erreur sur la substance quand on achète du cuivre pour de l'or, du plomb pour de l'argen!, du vinaigre pour du vin (Ulpien, D., 18, 1, De C. E., 9, 2), une table recouverte d'argent pour une table d'argent massif (Julien, D., h. t. 41, 1), une esclave pour un esclave (Ulpien, D., h. t., 11, 1), mais non quand on achète de l'or de basse qualité au lieu d'or fin (Ulpien, D., h. /., 14), du vin aigri au lieu de bon vin (Ulpien, P., h. t., 9, "2 ; cf. Ehrlich, Studi in onore di V. Scialoja, 1, 1905, pp. 733-742), des vêtements usés au lieu de vêtements neufs (Marcien, D., h. t., 45) et même, selon Paul, des tables de bois commun au lieu de tables de bois précieux (Paul, D.,A9, 1, De A. E. V., 21, 2). Le texte de Paul est d'ailleurs souvent compris comme indiquant qu'il n'admettait pas de nullité résultant de l'erreur sur la substance, et telle était certainement la doctrine de Marcellus, d'après Ulpien, D., 18, 1, De C. E., 9, 2; — 2° que la nullité, résultant du défaut de consentement, n'est pas, comme dans le C. civ., art^ lin, une nullité relative invocable seulement par la partie qui s'est trompée, mais une nullité absolue existant à rencontre des deux (v. .lulien, D., 18, 1, De C. E,, 41, 1, qui donne en conséquence une condiclio pour réclamer le prix et Ulpien, D., h. /, U, 1, qui dit qu'il n'y a ni ewpiio ni vcnditio).