Papinien, D., 45, 1, De V

3. Cf. Bufnoir, Théorie de la condition dans les divers aclen juridiques suivant le droit /"omam, 1866 ; Enneccerus, Rechtsgeschàfl, Bedingung und Anfangstermin, 1889, pp. 334-393, et le travail de M. Vassalli cité p. 478, n. 2.

4. Parmi les contrats formels, rien n'indique qu'elle ait jamais été exclue du contrat verbal ; mais elle ne pouvait être insérée dans le contrat littéral {F. V., 329), ni probablement, croyons-nous, dans le nexum. Il est surprenant qu'on n'en ait admis qu'après controverse l'insertion dans certains contrats non formels, ainsi que nous apprennent Gains, 3, 146, pour la vente et le louage, et Justinien, C, 4, 37, Pro socio, 6, pour la société.

5. Il y a condition lorsque l'événement est futur et incertain, quand bien même on aurait employé pour le désigner la conjonction cum {D., 45, 1, De V. 0., 38, 16) ; la promesse de dot est, quoiqu'on n'en ait rien dit, faite sous la condition tacite si niiptiae sequuntur {D., 23, 3, De jur. dot., 21).

pubertat^m)'^ ou si elle présente un caractère immoral ou illicite, ce qui se présente au reste non pas quand le fait mis in cond'cione est immoral ou illicite, mais quand la condition apposée donne au contrat un "caractère immoral ou illicite (promesse à une personnQ si divsrierit, si non diverterit^ mais non promesse par un individu d'une somme s'il commet un délit) ^

De même que le terme peut être un terme certain ou incertain, la condition peut revêtir des formes variées : elle peut être positive ou négative (si navis ex Asia venerit, si navis ex Asia non venerit) ; elle peut être casuelle, potestative ou mixte, selon qu'elle dépend exclusivement du hasard, en dehors de toute influence de la volonté des parties {si navis ex Asia venerit) ou qu'elle dépend à la fois du fait d'une des parties et d'une cause extérieure (si Seiam nupserim) ou qu'elle dépend exclusivement du fait du créancier ou du débiteur (siin Capitolium ascenderim, si in Capitolium ascenderis), sans, croyons-nous, que la condition potestative elle-même rende le contrat nul, à moins d'être une condition purement potestative de la part du débiteur, qui, subordonnant la naissance de l'obligation à sa pure fantaisie et non pas à un acte de lui [spondesne si volueris), empêche le lien d'exister ^

Enfin, comme le terme et encore plus que lui, l'événement pris pour condition doit être un événement futur : un fait passé ou présent (si rex

1. Impossibilité physique: Gaius, 3, 98; Inst., 3, 19, De inut. slip., il. Impossibilité juridique : D., 45, 1, De V. 0., 137, 6. La nullité de robligation subordonnée à une condition impossible s'applique à Rome à tous les contrats {D., 44, 7, De 0. et A. y 31). Au contraire dans les dispositions testamentaires, on elface la condition et on regarde la disposition comme pure et simple (Gaius, 3, 98 ; Llpien, D., 35, 1, De C. et D., 3). Le Code civil, art. 900, a étendu ce dernier principe à tous les actes à titre gratuit, même entre vifs. A Rome, on peut tout au plus citer 'Comme exception au principe de la nullité des obligations entre vifs formées sous une condition impossible, la stipulation prépostère : Si navis ex Asia venerit, hodie dare spondes, qui, n'étant pas exécutoire dans sa lettre, était nulle dans le droit classique et a été validée par Justinien {Inst., 3, 19, De inut. stip., 14). Mais ce qu'on efface alors ce n'est pas la condition, c'est le mot hodie qui constituait seul l'impossibilité en plaçant l'exigibilité de la dette avant l'événement de la condition.

2. 6\, 8, 38 (39), De inut. stip., 2; D., 45,1, De V. 0.,6l. Ici encore la condition serait réputée non écrite en matière de dispositions à cause de mort d'après le droit romain, et l'est même en matière de donations entre vifs d'après l'art. 900, C. civ.

3. /)., 45, 1, De V. 0., 46, 3 : Illam autem stipulationem 'si volueris dari' inutileni esse constat ; D., 18, 1, De CE., 7, pr. ; C, 4, 38, De C. E., 13. Encore peut-on se demander si même alors le principe de la nullité est absolument vrai. La question a été particulièrement agitée au sujet de ia vente à l'essai, qui est certainement valable quoique dépendant exclusivement de la volonté du vendeur {Inst., 3, 23, De E. V., 4), mais pour laquelle on pourrait peut-être dire qu'il va condition simplement potestative, l'acheteur ne pouvant se soustraire à l'obligation de payer le prix qu'à condition de renoncer à la chose. V. en sens opposés Dernburg-Sokolowski, 1, § 96, et Windscheid, 1, § 93. Cf. en particulier sur la vente à l'essai, Fitting, Archiv, 46, 1863, pp. 237-275 et les renvois.

Pnrthoruni vivit) peut contenir un terme, s'il faut un délai pour en vérifier l'existence ; il ne constitue jamais une condition \

Seulement la condition, qui présente avec le terme tous ces éléments de rapprochement, en est séparée par une différence fondamentale. Le ternie est un événement futur et certain : il arrivera nécessairement. La condition est un événement futur et incertain, duquel on ne peut savoir d'avance s'il arrivera ou non. Si Févénement auquel on a subordonné l'obligation est un événement qui arrivera certainement, il y a terme (promesse, si Titius morielur) ou même contrat pur et simple (promesse, si Titius caelum digito non teligerit : condition impossible négative des interprètes). Si c'est un événement qui n'arrivera certainement pas (51 Titius caelum digito (etigerit), on retombe dans la condition impossible : il n'y a pas d'obligation. Il y a condition seulement quand l'obligation est subordonnée à un événement futur dont l'arrivée est incertaine. C'est cette incertitude qui est la raison d'être des règles originales qui régissent les obligations conditionnelles. Ces règles doivent être étudiées tant avant qu'après l'événement de la condition.

1. Effets de V obligation conditionnelle avant Véoénement de la condition. La condition met en suspens non seulement l'exigibilité, mais l'existence du droit. La question est de savoir quelles conséquences on doit tirer de là pour la période où l'on ne sait pas si la condition s'accomplira ou fera défaut [pendente condicione). Le contrat n'existe-t-il pas encore ? Ou au contraire se forme-t-il de suite, sauf à être consolidé par l'événement de la condition ? Gela revient à se demander si l'arrivée de la condition aura un effet confirmatif ou créateur.

Une réponse absolue n'est, à notre sens, possible ni dans un sens ni dans l'autre. Ce n'est qu'en forçant les textes qu'on peut tenter de les ramener à une vue commune. Certains textes, qui sont les plus connus, s'expriment bien dans le sens de l'effet créateur, comme si l'obligation n'existait pas avant l'événement de la condition ; mais d'autres s'expriment au contraire dans le sens de l'effet confirmatif, supposent que l'obligation a déjà une certaine existence avant l'événement de la condition. Et en réalité, le droit romain présente à la fois des solutions qui impliquent le premier point de vue et des solutions qui impliquent le second ; les jurisconsultes se sont, d'une manière empirique, placés tantôt à l'un et tantôt à l'autre afin de justifier les solutions qui leur paraissaient cadrer le mieux soit avec l'intention des parties, soit surtout avec

1. C'est important à noter en particulier en matière de vente, à cause des risques de perte totale qui sont supportés par l'acheteur dans la vente pure et simple ou à terme et par le rendeur dans la vente conditionnelle (p. 484, n. 3). Si la chose a péri avant que l'événement ait été vérifié, cela n'empêchera pas l'acheteur d'être tenu parce qu'il y a simplement terme ; cela l'eût empêché de l'être, s'il Y avait eu condition.

l'utilité pratique. Le plus simple et le plus exact est donc de relever successivement les solutions qui se rattachent aux deux courants.

Il y a des textes qui disent très nettement que l'obligation n'existe pas avant Tévénement de la condition \ et il y a des solutions concrètes qui procèdent de cette idée, qui'supposent que l'événement delà condition a un effet créateur. C'est en partant de là qu'en peut le plus aisément expliquer : 1® que le débiteur qui paie par erreur avant l'événement de la condition ait l'action en répétition de l'indu^: c'est tout naturel si l'obligation n'existe pas ; ce le serait beaucoup moins en partant d'une idée d'incertitude que le créancier pourrait invoquer pour garder provisoirement ce qu'il a reçu ; — 2° qu'en cas de vente la perte totale de lachose survenue avant l'événement de la condition empêche le contrat de se former^ : la vente ne peut se former, faute de chose vendue, àl'arri'vée de la condition; si elle s'était formée auparavant, elle devrait subsis-ter, malgré l'impossibilité postérieure d'exécution d'une des obligations , comme fait, en pareil cas, la vente pure et simple ou à terme ; — 3** qu'onpuisse devenir créancier conditionnel de sa propre chose (p. 455, n. 2) : c'est seulement au moment de la naissance du contrat qu'on cherchera s'il a un objet convenable ; — 4° que la novation de l'obligation conditionnelle se produise seulement après l'événement de la condition : la novation est la substitution d'une obligation nouvelle à une obligation' ancienne ; elle ne peut avoir lieu que le jour où l'obligation ancienne^ existe'* ; — 5° que l'exécution de l'obligation conditionnelle avant l'événement de la condition ne mette pas celui qui a reçu la chose vendue in causa usucapiendi^ si le vendeur n'était pas propriétaire" : il n'y a pasencore de juste titre.

Mais il y a des textes qui disent que l'obligation existe avant l'événement de la condition*' , et surtout il y a des solutions qui procèdent de l'idée que l'obligation a déjà une certaine existence, qu'il existe déjà un lien indépendant de la volonté unilatérale de l'une ou de l'autre des parties, destiné seulement à être consolidé par l'événem.ent de la condition. Ainsi : 1° c'est au moment du contrat qu'on considère les personnes qui y figurent pour en déterminer les conséquences et la validité : non seulement la capacité^doit être aussi complète pour faire un contrat

1. Inst., 3, 15, De V. 0., 4 : Ex condicionali stipulatione tanlum spes est debilum îri. Marcien, /)., 20, 1, De P. et H., 13, 5 : Intérim nihil debelur.

2. Pomponius, D., 12, 6, De cond. indeb., 16, pr. : Sub condicione debitum per errorem solutum pendente condicione repelitur.