D., 42, 6, De sep., i, pr

5. D., 42, 4, Quitus ex causis, 6, pr., qui est d'ailleurs dans une antinomie connue avec D., h. t., 14, 2 (v. notamment Enneccerus, Rechtsgeschdtt, pp. 574- ■591).

6. D., 18, 6, De per. r. vend. y 8, pr. Inst., 3, 15, De F. 0., 4.

et simple. Mais oq dit en outre souvent qu'au moins sous certains rapports ce contrat est réputé avoir existé dès le principe, que l'événement de la condition a un effet rétroactif. C'est une idée qui paraît exprimée par quelques textes* et qui a été accueillie par nos anciens interprètes dont la doctrine a été suivie par le Gode civil ^ : elle sert, par exemple, à expliquer que l'obligation naisse chez le titulaire delà puissance du moment du contrat, même quand l'esclave est devenu libre, quand le fils est devenu suijuris au jour de l'événement de la condition, par exemple à expliquer la transmission de l'obligation aux héritiers.

Une doctrine plus récente conteste résolument l'utilité d'invoquer à un point de vue quelconque la fiction de rétroactivité '. Et, quoique la question n'ait guère qu'un intérêt de construction juridique, toutes les solutions à peu près étant incontestées, c'est la doctrine que nous croyons la meilleure. Toutes les conséquences qu'on rattache à l'effet rétroactif peuvent être justifiées par l'idée que l'obligation a déjà une certaine existence avant l'événement de la condition. D'autre part, l'effet rétroactif n'explique pas tout ce qu'explique cette idée, par exemple que la condition soit réputée accomplie, quand elle a défailli par la fraude du débiteur. Ensuite il conduirait à des conséquences démenties par les sources *. Enfin, le texte qui exprime le plus clairement la notion de rétroactivité, le fait dans un cas où la rétroactivité n'a rien à voir^.

1. Le plus net est de Gaius, P., 20, 4, Qui pot., 11, 1 : Cum semel condicio exstitit, perinde hahetur, ac si illo tempore, quo siipulatio interposita est, sine condicione fada esset. V. en outre Paul, />., 18, 6, De per. r. vend., 8, pr. : Heredes ohligatos esse quasi jam contracta emptione in praeteritum. Pomponius, Z)., 46, 3, De solut., 16.

2. C. civ., art. 1179. V. dans le même sens, Pothier, Obligations, nos 220. 221, et, outre tous les interprètes anciens, Bufnoir, pp. 294-308, Dernburg-Sokolowski, 1, § 99, Accarias, p. 118, etc.

3. La doctrine d'après laquelle, sauf intention contraire des parties, la condition accomplie n'a pas d'effet rétroactif, a été soutenue pour la première fois par Windscheid, Die Wirkung der erfûllten Bedingung, 1851. Voir sur l'iiistoire postérieure de la controverse, le même, Pandekten^ 1, § 91, n. 1.

4. La rétroactivité conduirait à déclarer nulle la stipulation conditionnelle d'une cliose appartenant au stipulant, tandis que cette stipulation est valable pourvu que la chose n'appartienne plus au stipulant au jour de l'événement de la condition (p. 455, n. 2), à déclarer valable la vente conditionnelle dont l'objet existait encore au jour de la vente, tandis que cette vente est nulle si l'objet n'existe plus au jour de l'événement de la condition (p. 484, n. 3), à considérer l'usucapion comme ayant couru du jour de la délivrance de la chose vendue sous condition alors qu'elle court du jour de l'événement de la condition (p. 484, n. 5), à déclarer que l'acheteur a droit aux fruits du jour de la vente, alors qu'il n'y a droit que du jour de l'événement de la condition (Z)., 18, 6, De per. r. vend., 8, pr. ; Bufnoir, pp. 308-315).

5. Gaius, D., 20, 4, Qui pot.. H, 1 (n. 1) l'invoque pour expliquer que l'hypothèque garantissant une obligation conditionnelle prenne rang du jour de la convention d'hypothèque et non de celui de l'événement de la condition. Or lu rétroactivité de la condition n'a rien à voir avec cette solution, car elle est, verrons-nous, également vraie pour l'hypothèque consentie en garantie d'une dette future, à laquelle la rétroactivité ne peut évidemment pas s'appliquer.

Elle n'est donc, à notre sens, dans la théorie de la. condition, qu'un encombrement superflu '.

SECTION II. — Contrats formel».

Les contrats formels sont le nexum, le contrat verbal et le contra t littéral ; nous étudierons immédiatement aprè& eux. la théorie, introduite sous TEmpire, de la querela non numeraiae pecuniae, qui est dans une relation assez étroite avec celles du contrat verbal et du contrat littéral,.

§ 1. — Nexum.

Le nexum ^ le contrat per aes et libram ^ qui est probablement le plus ancien contrat reconnu par le droit privé romain et qui remonte peutêtre comme la mancipationà une époque antérieure à la fondation de Rome, est celui des contrats formels qui est tombé le premier en désuétude. Les renseignements donnés sur lui par les textes juridiqaes: sont donc un peu clairsemés. Cependant on peut, croyons-nous, en dégager les grands traits avec une sûreté suffisante.

1. Mode de formation. Le nexum est une opération per aes et libram servant à faire naître des obligations comme la mancipation est une opération per aes et libram servant à transférer la propriété. Il a le même personnel que la mancipation : les parties, les témoins au nombre d'au