C'est l'idée admise dans le nouveau Code civil allemand

2. Cf. Huschke, Ueber das Recht des Nexum und das alte rômische Schuldrecht, 1846. Bachofen, Das Nexum, 1843. Giraud, Des nexi ou de la condition des débiteurs chez les Romains, 1846. Bekker, Aklionen, 1, 1871, p. 22 et ss. Relevé des principaux systèmes antérieurs à 1873 chez Danz, Lehrbuch d. Geschichte d. rômisch. Rechts, 2, 1873, pp. 21-32. La littérature nouvelle provoquée depuis 1901 par les travaux de Mitteis, Z. S. St., 22, 1901, pp. 96-125. 25, 1904, pp. 282-283, et de Lenel, Z. S. St., 23, 1902, pp. 84-101, est dépouillée dans l'article de Senn, /V. R. H., 1905, pp. 49-95. Ajouter encore depuis Huvelin, dans Daremberg et Saglio, 7, 1, 1904, vo Nexum; Année sociologique, 11, 1910, pp. 433-443, 12, 1913, pp. 482-487. H. Pllueger, Nexum and mancipium, 1908. Kretschmar, Z. S. St., 29, 1908, pp. 227-280. F. Eisele, Studien zur rômischen Rechtsgeschichte, 1912, pp. 1-50, Paccliioni, Mélanges Girard, 2, pp. 319-330. De Zulueta, Law Quarterly, Review 29, 1913, pp. 137-153.

3. Quoique on soit parfois allé jusqu'à révoquer en doute le caractère de contrat du nexum, son caractère de contrat formé /?er aes ef //6/'«m nous paraît incontestablement établi par Varron, De l. L., 7, 105 : Nexum Manilius (cos. 605) scribit omne quodper libram et aes geritur, in quo sint mancipia ; Mucius (cos. 659) quae per aes et libram fiant, ut obligentur, praeter guam mancipio dentur. II résulte de là que, de l'avis unanime^ une obligation contractuelle se formait per aes et libram et que le contrat portait le nom de nexum, mais qu'on discutait seulement si le nom de nexum convenait uniquement à cet acte juridique, comme le soutenait Q. Mucius, ou s'il pouvait être étendu à la mancipation.,. comme le soutenait Manilius. Cf. Aelius Gallus chez Festus, v» Nexum. V. siu" les discussions relatives à la restitution et à l'interprétation de ces textes, les articles de Senn, et Huvelin. V. en outre sur la relation entre les. textes de Varron et de Festus, Gradenwitz, Mélanges Girard, 1, pp. 510-522.

488 LIVRE m. — IV. — TITRE I. — CHAPITRE II

moins cinq et le libripens. Il a le même matériel : la balance, le morceau

de métal. Il comporte aussi le même acte concret : la pesée \ Et, comme

dans la mancipation cette pesée a commencé par y être sincère et y est

ensuite devenue fictive, sans doute en vertu delà règle des XII Tables :

Cum nexum faciet mançipiumque, uti lingua nuncupassit ita jus esto^^

qui, en même temps qu'elle a transformé la mancipation de vente au

comptant en mode général d'acquérir, a transformé le nexum de mode

de prêt en mode général de contracter où l'obligation doit, croyons-nous,

toujours avoir pour objet une certaine quantité de monnaie % ne peut

porter sur autre chose que de l'argent, mais peut désormais naître d'une

convention quelconque transformée en contrat par l'emploi de ce procédés

Ces similitudes tiennent à ce que le nexum et la mancipation sont

l'un et l'autre des actes faits per aes etlibram. Mais, à côté d'elles, il

1 . Tout cela pourrait déjà être déduit de ce que le nexum se forme per aes et librarn. Mais c'est en outre établi par le témoignage de Gaius ; en effet, s'il ne nous parle pas du nexum, il nous parle, 3, 173-175, de son extinction, de la remise per aes et lihram qui sert, dit-il, en particulier pour le cas où quid eo nomine dehealur quod per aes et lihram gestum sit. Or, C'est un principe du droit romain que les liens de droit se délient et qu'en particulier les obligations nées de contrats formels s'éteignent avec des solennités inverses symétriques à celles de leur formation (Z>., 50, 17, De /?. y., 35). Nous sommes donc renseignés indirectement, mais sûrement sur la formation du nexuWi par le texte de Gaius, 3, 174, selon le^quel son extinction a lieu dans les formes suivantes : Eaque res ita agiiur : adhihentur non minus quam quinque lestes et libripens. Deinde is qui liberatur^ ita oportei loquatur : ^Quod ego tibi toi milibiis condemn{atus SMm), me eo nomine a te solvo liberoque hoc aère aeneaque libra. Hanc tibi lihram primam poslremamque expendo secundum legem puhlicam\ Deinde asse percutit lihram eumque dat ei a quo liberalur, veluti solvendi causa.

2. P. 294, n. 1. Le texte de Gaiup, n. 1, montre encore que la pesée était fictive à son époque, que l'on faisait semblant de peser le métal remis au créancier pour éteindre la dette et qu'on faisait donc aussi semblant de peser le métal remis au débiteur pour la faire naître. Mais, comme dans la mancipation, la pesée a été, dans le nexum, réelle avant d'être fictive : elle n'y est pas un symbole pris au hasard, mais un vestige de ce qui fut d'abord une réalité. A l'époque où la monnaie frappée par l'Etat n'existait pas encore, la pesée du métal était une nécessité pour le prêt comme pour la vente. Mais, de même que dans la mancipation où l'on voulait aliéner une chose sans recevoir d'équivalent, par exemple à titre de dot, la pesée devait forcément être simulée dans l'hypothèse où l'on voulait devenir débiteur sans avoir rien reçu, par exemple encore à titre de constitution de dot, et cette pesée devint, dans les actes, une gêne superflue, quand if y eut une monnaie fondue par TEtat qu'on put compter au lieu de la peser. Pour les deux motifs à la fois, si la monnaie frappée par l'Etat a été introduite par les décemvirs, pour le premier seulement, si elle n'a été introduite qu'au début du ve siècle de Rome, les Xll Tables ont déclaré par une disposition commune maintenir à la mancipation et au nexum leurs anciens effets, quoique la pesée n'y eût pas été faite en vérité, pourvu que les paroles eussent été prononcées.

3. Cela nous paraît commandé, au moins pour l'origine, par la nature première du nexum, et c'est aussi la conclusion qui s'accorde avec la procédure de manus injectio par laquelle il est sanctionné. En tout cas, il n'a évidemment jamais pu avoir un champ plus large que la remise per «es et lihram, qui, à l'époque de Gaius, 3, 175, ne s'applique qu'aux dettes certaines de choses qui se pèsent et se comptent et, suivant certains jurisconsultes seulement, nous apprend-il, de choses qui se mesurent.

doit y avoir des dissemblances venant des fonctions distinctes des deux actes : la mancipation a commencé par être une vente et le nexum par être un prêt ; la mancipation est un mode d'acquérir la propriété et le nexum un procédé pour faire naître des obligations. Il ne peut y avoir identité entre les deux.

L'élément différent est, croyons-nous, dans les paroles prononcées. Dans les deux opérations, elles sont dites par celui qui remet ou fait semblant de remettre le métal. Mais elles ne sont pas les mêmes. Dans la mancipation, qui est le simulacre d'un achat, il affirme son acquisition moyennant un prix, il dit : Hune hominem meum esse aio ex jure quiritium isque mihi emplus esto hoc aère aeneaque libra.DaLïis le nexum, qui est le simulacre d'un prêt, il prononce, pour obliger le débiteur envers lui, une formule analogue à la damnatio prononcée dans certaines actions par le juge contre le défendeur convaincu, à celle prononcée par le testateur contre l'héritier grevé du legs per damnalionem, à celle prononcée par le législateur lui-même contre le violateur de la loi dans la loi Aquilia. Il prononce contre le débiteur une damnatio dont les termes ne nous ont pas été transmis*, mais dont l'existence est attestée à la fois par les effets du nexum et par la formule d'extinction de l'obligation qu'il fait naître ^

2. Effets du nexum. L'effet du nexum est précisément, à notre sens, celui qui résultait dans l'ancien droit d'une damnatio régulière. La damnatio prononcée par le créancier contre le débiteur dans le cérémonial de l'opération per aes et libvam a pour effet de faire naître contre le damnatus à l'échéance le même droit qui résulte contre le damnatus de la damnatio prononcée par le testateur dans le legs per damnalionem^ de celle prononcée par le législateur dans la loi Aquilia, de celle prononcée par le juge dans la sentence de condamnation : le droit de procéder au bout du délai légal de trente jours à la legis actio per manus injectionem, qui, faute de paiement ou d'intervention du z;irîf/e^, aboutit à la conduite du débiteur dans la prison domestique du créancier pour un nouveau délai de soixante jours au bout duquel, faute de paiement ou d'arrangement amiable, le créancier a le droit de tuer le débiteur ou de le

1. Il n'avancerait à rien de donner ici une restitution arbitraire. On admet assez généralement que cette damnatio pouvait recevoir l'adjonction sinon d'une condition, au moins d'un terme {posl annum) et peut-être même d'une convention d'intérêts {cum unciario faenore).

2. L'existence de cette damnatio est aujourd'hui prouvée directement par le texte de Gains, 3, 174, selon lequel celui qui éteint la dette dit : Quod ego tibi condemnatus sum et doit donc avoir été damnatus, dans le cas principal, où la dette est née per aes et libram, comme dans les cas assimilés du jugement de la procédure formulaire où il a été condamné par le juge, et du legs per damnationem où il l'a été par le testateur. Elle avait été, dès avant que ce passage de Gains fut déchiffré par Studemund, déduite par la pénétration de Huschke de l'effet exécutoire attaché au nexum.

vendre au delà du Tibre. Le nexum a pour effet de permettre au créancier de faire manus injeçtio en vertu de son contrat \ Conformément à

1. Le droit du créancier du nexum d'agir contre le débiteur par manus injeclio, sans avoir besoin de prendre de jugement^ est d'abord établi par des textes littéraires, très nombreux à cause de la place tenue dans l'histoire romaine par la question des débiteurs emprisonnés pour dettes, et qui distinguent nettement deux catégories de prisonniers pour dettes : ceux qui le sont en vertu de jugements (judicati) et ceux qui le sont sans jugement (nexi), contre lesquels la manua injeçtio a donc été possible sans jugement. Nous citerons comme peut-être le plus frappant le texte de Denys, 6, 83, rapportant le projet de transaction proposé par Menenius Agrippa à la plèbe. V. d'autres exemples dans Senn, pp. 78-80. Sur le terrain des textes juridiques, tous les autres cas d'extinction per aes et libram sont des cas de manus injeçtio : le jugement, le legs per damnationem. Il n'y a que les obligations sanctionnées par manus injeçtio qui s'éteignent /jer aes et libram : il est assez naturel de penser que l'obligation à laquelle s'applique par excellence l'extinction per aes et libram est aussi une obligation sanctionnée par la manus injeçtio. Et c'est principalement en partant de ces arguments qu'on a\ait conjecturé avant la lecture certaine de Gaius, 3, 174, que le contrat devait fonder une manus injeçtio, résultant, supposait-on, d'une damnatio prononcée par le créancier devant les témoins (devant les témoins représentant le peuple, disait-on souvent dans une doctrine que nous croyons inexacte : cf. p. 293, n. 2). Aujourd'hui que la damnatio est avérée (p. 489, n. 2), elle constitue un nouvel argument dans le même sens : la damnatio prononcée par le juge dans certaines instances {judicis postulatio ? condictio ?), par le législateur dans la loi Aquilia, par le testateur dans le legs per damnationem, fait naître la legis aclio per manus injectionem. 11 doit en être de même de la damnatio prononcée depuis une époque probablement plus ancienne parle créancier du nexum. — A la vérité, cette doctrine sur l'efficacité propre de la damnatio en général et spécialement de la damnatio du nexum a été récemment combattue par M. Mitteis, pp. 111-118, dont les arguments ont notamment convaincu M. Lenel, p. 84. Pas plus que MM. Bekker, Kuebler, Huvelin, Senn, Eisele et de Zulueta, nous ne les croyons décisifs (M. Mitteis objecte en particulier : que la formule damnas esto ne fonde pas de manus injeçtio dans toutes les lois où on la rencontre et qu'au contraire, des lois qui accordent la manus injeçtio le disent en termes directs: l'objection disparait si l'on remarque, comme nous l'avons fait dès notre première édition en renvoyant aux exemples rassemblés dans Bruns, Kleinere Schri/ten, 1, 1882, pp. 316-317, que, par un phénomène de débilitation assez fréquent, la damnatio a perdu à partir d'une certaine date son efficacité propre dans la langue législative ; — que c'est en partant de la doctrine générale selon laquelle les cas où lis infiliando crescil in duplum à l'époque formulaire étaient des cas de manus injeçtio au temps des Actions de la Loi qu'on admet la manus injeçtio dans les cas du legs et de la loi Aquilia et que cette doctrine n''est pas vraie : nous espérons justifier plus loin cette doctrine des critiques de M. Mitteis ; — que l'extinction per aes et /iôram ne prouve pas que la créance s'exerce par manus injeçtio, car la loi Publilia exige une extinction de celte espèce pour donner l'action depensi contre le débiteur principal au sponsor qui pourtant n'est pas tenu envers le créancier par l'action per manus injectionem : nous verrons que c'est parce que le sponsor n'a cette action depensi que quand il a payé sur un jugement préalable qui fonde contre lui la manus injeçtio judicati). — Quant à la raison de la torce spéciale attachée à la damnatio, Huschke la cherche dans un caractère public que nous rejetons plus haut pour le nexum ; M. Huvelin dans un caractère de rite religieux exécratoire qui ne nous semble pas établi ici. Elle tient simplement, à notre sens, à ce que la plus ancienne obligation contractuelle fut sanctionnée par la seule legis actio qui existât au moment de sa reconnaissance. Et il nous semble même que cette observation explique un certain nombre de particularités où l'on a vu parfois des difticultés: ainsi î'étymologie de damnas qui indiquerait seulement l'idée d'obli-

un phénomène dont il y a des exemples dans beaucoup de législations archaïques i, le créancier par nexum peut procéder à Texécution sur la personne en vertu de son contrat de la môme façon dont il le ferait en vertu d'un jugement '. A la différence des créanciers des autres contrats,

gation (cf. Mommsen, Droit pénal, 1, p. 13, n. 1 ; Huvelin, Tabletlea magiques, 1901, p. 34, n. 1) : c'est qu'anciennement il n'y avait d'obligés que les damnati, dont l'obligation a paru pius rude seulement depuis qu'il y a eu des obligations plus douces ; ainsi la sanction de la damnatio par une manus injeclio au lieu de l'action sacramenti in personani qui devrait, dit M. Huvelin, naître de ce contrat : le nexum est plus vieux que le sacramentum ; ainsi la singularité vue par beaucoup d'auteurs sur l'opinion desquels nous reviendrons à ce que, dans un droit ancien, le débiteur s'engage autrement qu'en aliénant son corps : la manus injectio porte sur le corps, comme la vindicatio de l'action réelle d'où sortit le sacramentum in rem porte sur la chose ; mais, dès le plus ancien droit romain, l'acte par lequel on s'empare de son débiteur et celui par lequel on s'empare de sa chose se sont séparés en deux rituels distincts.

1. V. en particulier pour le droit germanique les textes cités par Brinz, Pandekten, 2, p. 13 ; pour le droit hellénique, swr la clause xaôaTrsp ex ^iy-nç qui permet de procéder en vertu du titre à l'exécution sur la personne et les biens comme en vertu d'un jugement et dont l'existence est attestée dès le iv« siècle avant J.-C. dans la Grèce ancienne d'où elle passa dans l'Egypte des Ptolémées et des Romains et même dans toute la partie hellénique de l'empire, Mitteis, Grundzûge, pp. 119-129 ; bibliographie, p. 119 ; ajouter Modica, Iniroduzione allô studio délia papirologia giuridica, 1914, pp. 110-117. On peut, en somme, ramener à la même idée toutes les conventions, fréquentes dans les législations anciennes, par lesquelles le débiteur est mis, pour le cas où il ne paierait pas, sous l'autorité du créancier. V. pour le droit hindou, J. Jolly, Ueber das indische Scliuldrecht, Sitzungsberichle àa 31unich, 1877, p. 317 ; pour le droit Scandinave, K. Maurer, Schuldknechtschaft nach altnordischeni Rechte, Siizungsherichte de Munich, 1874, p. 5 et ss. Il faut seulement avoir soin, quoique cela ne soit pas toujours aisé, de ne pas confondre avec les contrats entraînant dès le principe exécution sans jugement, à la façon du nexum, ceux, également représentés dans les législations parallèles au droit romain, par lesquels le débiteur insolvable déjà tombé au pouvoir du créancier s'entend avec lui, comm£ peut le faire le débiteur romain pendant les 60 jours consécutifs à la manus injectio opérée en vertu du nexum ou d'une autre cause. Cf. par exemple Maurer, op. cit., p. 21, et Kohler, Shakespeare vor dem Forum der Jurisprudenz, 1884, p. 32.

2. Le système exposé au texte, qui se ramène à la double idée que le débiteur du 7iexum est tenu en vertu d'une damnatio prononcée par le créancier au moment de la pesée réelle, puis fictive de la somme prêtée et qu'il est soumis sans jugement à la manus injectio, ne date que du livre de Huschke avant lequel régnaient des idées très différentes et d'ailleurs assez divergentes entre elles. Mais depuis lors, il était devenu, avec beaucoup de variantes de détail, le plus répandu chez l'ensemble des romanistes. L'article de M. Mitteis a ouvert contre lui une campagne nouvelle qui a eu pour résultat de rajeunir des systèmes anciens et den faire naître de nouveaux. Nous citerons seulement les principaux, deux anciens, un nouveau. Le nouveau est celui de M. Lenel. D'après M. Lenel, l'obligation produite par le nexum dont parlent les XII Tables ne serait pas celle née d'un prêt per aes et libram, mais simplement celle née d'une mancipation qui astreint, par l'action aucloritaiis, l'aliénateur à rendre le double du prix à son acquéreur évincé, et la preuve en serait dans les termes des XII Tables cum vexum faciet mancipiumque, où la conjonctive que impliquerait que le mancipium et le nexum seraient deux parties d'un acte unique et non deux actes distincts que les XII Tables eussent séparés par la disjonctive ve. Mais cette différence de conjonction n'a pas l'importance qu'on lui prête, pour beaucoup de raisons relatives soit à l'interprétation, soit à la transmission du texte, où par ex. la place singulière de man-

probablement plus récents, qui ont besoin pour arriver à cette exécution d'obtenir un jugement en vertu de leur contrat, il peut exécuter sans jugement. Le nexum est, peut-on dire, le titre exécutoire du temps où Texéculion porte sur la personne K

'cipiumque a depuis longtemps porté à voir dans ces mots une addition faite après coup, peut-être à la suite de la restriction du sens de nexum aux actes générateurs d'obligation. En outre, le système est condamné par une considération de fond décisive : si le nexum était ce qu'il dit, les nexi dont on nous peint la condition misérable ne seraient pas des prolétaires endettés par les emprunts ou même par les achats à crédit, mais des spéculateurs qui se seraient ruinés en vendant ce qui ne leur appartenait pas, par un genre d'escroquerie particulièrement fermé aux pauvres. Le tableau qui nous est fait des nexi ne peut se rapporter qu'à des gens ruinés par l'emprunt et le crédit. Et les deux autres systèmes l'admettent. Seulement ils prétendent que cela n'implique ni damnaiio ni manus injeclio. Suivant l'un qui s'appuie sur un texte de Varron (Varron, De l. L., 7, 105 : Liber ^ qui suas opéras in servitutem pro pecunia, quam debebat, datj dum solveret, nexus vocatur, ut ab aère obaeratus), le nexum serait l'acte par lequel on engagerait dans des formes ignorées ses services et ceux de ses personnes en puissance (Savigny, Bachofen, Giraud ; cf. même Cuq, Institutions, 1, pp. 116-118, où il admet pourtant la probabilité de la manus injectio et, semble-t-il, de la damnatio). Mais le texte ne dit pas que le nexum est cet arrangement ; il dit tout au plus que cet arrangement se rencontre pour le nexus ; or on «ait comment ; c'est au moment où, après la manus injeclio, le débiteur, nexus ou judicatus, détenu chez le créancier, qui devrait au bout de soixante jours être mis à mort ou vendu trans Tiberim, s'entend avec le créancier pour éviter ce danger, en. lui engageant ses services. Prendre cela pour le nexum, c'est prendre le remède pour le mal. Quant au dernier système, il prend la mancipation pour le 7iexum, Selon cette dactrine, qui était déjà celle de Niebuhr, le grand historien, et qui a été reprise dans de nouveaux termes par M. Mitteis (v. auparavant Horten, Die personale Execution, 2, 1895, pp. 18-26, et depuis Mommsen, et avec des divergences assez grandes, Schlossmann : mancipation fiduciaire, et 'Huvelin : mancipation fiduciaire avec damnatio et manus injectio), le nexum serait •une mancipation faite par le débiteur de lui-même, peut-être de sa famille, peut- ^tre de ses biens. Il a été soutenu autrefois en partant de l'idée que le nexum, se faisant per aes et libram, devait se confondre avec le seul acte /jer aes é»f /tôrom -connu : la mancipation. M. Mitteis l'a repris, surtout, croyons-nous, sous l'influence de la comparaison avec les autres législations où l'on peut se vendre soimiême comme on vend ses enfants. Il soutient qu'à Rome on peut se manciper soi-même comme on peut manciper ses enfants, que c'est là le nexum. Mais précisément il existe en droit romain un régime différent qui résulte de la terminologie même : les enfants aliénés par le père sont appelés in mancipio parce qu'ils sont mancipés ; si celui qui se lie envers le créancier par nexum est appelé nexus et non pas in mancipio, c'est parce qu'il n'a pas aliéné sa personne par une mancipation ayant son sujet pour objet qui serait sans exemple dans la technique romaine (v. Lenel, p. 84), mais qu'il a pris une obligation qui d'ailleurs, par suite de l'exécution sur la personne, n'aboutit pas à" des résultats très différents. Cela a même conduit un moment M. Mitteis à admettre deux sortes de nexum: l'un personnel, qui ferait naître l'action sacramenti in personam, l'autre réel, plus dur, qui ferait naître l'action sacramenti in rem, pour s'emparer du débiteur. En réalité il n'y en a qu'un, qui permet de s'emparer du débiteur non pas par le sacramentûm in rem, mais par la manus injectio résultant de la (/«mn a /to prononcée par le créancier contre le débiteur au moment de la pesée réelle ou fictive du montant de la dette. V. en ce sens, Bekker, Kuebler, Senn, Eisele et de Zulueta. 1. La comparaison la plus exacte dans notre droit, où l'exécution porte sur les •biens, serait celle des actes notariés en vertu desquels on peut procéder à l'exécution forcée, en particulier à la saisie immobilière, comme en vertu d'un juge-

3. Désuétude du nexum. Le système est empreint à l'égard du débiteur d'une rigueur qui le rend avantageux pour le créancier et qui le fait adopter volontiers par les législations primitives, mais qui le rend bientôt impopulaire et qui le fait abandonner par des civilisations moins rudes. On a remarqué des traces de ce mouvement endroit germanique et en droit hellénique '. En droit romain, la réforme a été faite par une loi de la première moitié du V° siècle, que des témoignages divergents attribuent les uns aux consuls de 428 Poetelius et Papirius, les autres à un Poetelius dictateur en 441, et qui est, à notre sens, des consuls de 428 ^. Cette loi ^ qui adoucit en môme temps le système général de l'exécution, n'abolit pas le nexum ; mais elle lui enleva la force exécutoire,, elle décida qu'il ne dispenserait plus de prendre jugement contre le débiteur. Gela ne Tempeche pas de continuer à exister, ainsi que le suppose encore Gains ; mais cela amena sa désuétude pratique en détournant de recourir à ses formes compliquées pour obtenir un but qu'onpouvait atteindre plus simplement par d'autres contrats formels déjà existants ou reconnus civilement peu après, ainsi par le contrat verbal.

ment: C. civ., 2213; C. pr., 545, On pourrait aussi penser à la clause de voie parée en usage avant la loi du 2 juin 1841, par laquelle le débiteur déclarait consentir, s'il ne remboursait pas le créancier, à la vente de ses immeubles en dehors des formes de la saisie immobilière ; mais cette clause se rapprocherait, en partie, plutôt de celle par laquelle un débiteur romain aurait renoncé à la protection des formes et des délais de la procédure régulière d'exécution allant de la manus injectio devant le magistrat à la vente trans Tiherim ou à la mort.

1. Dans le droit germanique qui avait anciennement connu un régime analogue (p. 491, n. 1), certaines législations, par exemple celle des Wisigoths, lex Visig., 2, 58, l'ont ensuite écarté par des dispositions expresses. En droit hellénique, l'effet de la clause xaôaTrs/j 1/. hîY-'riç a été atténué, au moins depuis l'époque du Principat, par l'exigence d'une homologation judiciaire préalable et par la reconnaissance d'une possibilité d opposition qui sont attestées pour l'Egypte par les papyrus (Mitteis, Chrestomathie, nos 221 et 228) et qui ont peut-être été des institutions communes à tout l'empire (cf. Philostrate, Vita soph., 1, 25, 21). Toutes les dispositions législatives fréquentes dans l'histoire du droit déclarant non avenues les clauses par lesquelles le débiteur se soumettrait à une rigueur particulière ou renoncerait aux protections légales (cf. Kohler, Shakespeare, p. 88 et ss.) rentrent dans le même ordre. On peut rapprocher de là, sous les réserves indiquées, p. 492, n. 1, le nouvel art. 642 C. pr., introduit par la loi du 2 juin 1841, et prohibant la clause de voie parée.

2. La loi est attribuée par Varron, 7, 105, au dictateur C. Poetelius, C. f,, C. n., Libo Visolus, placé par les fastes en l'an 441, et par Tite-Live, 8, 28, au consul G. Poetelius, C. f., Q. n., cos. 428, pour la troisième fois, avec L. Papirius Mugilanus ou Cursor. M. Mommsen, Rômische Forschungen, 2, 1879, p. 244 et ss., a démontré à notre sens que la dictature de 'Poetelius est une interpolation des fastes et que par conséquent la ioi se çlace en 428. En tout cas, il ne faudrait pas, comme on a fait quelquefois, l'appeler Poetelia Papiria et la placer en 441 .

3. Tite-Live, 8, 28 : Nexi soluti : caulumque in poslerum ne necierentur. Cicéron, De rep., 2, 34 : Omnia nexa civiuni liberata nectierque postea desitum. Cf. Kleineidam, Festgabe f. F. Daim, 1905, 2, pp. 3-30.

494 LIVRE m. — IV. — TITRE I. — CHAPITRE II

§ 2. — Contrat verbal.

Le contrat verbal* présente trois variétés d'importance très inégale : la stipulation, la rfic^io do fis et le jvsjurandum liberti.

La stipulation, qui est la variété la plus importante, sert à rendre obligatoires les conventions les plus diverses par un cérémonial très simple : par une interrogation verbale du créancier .9/5orî(/esMe ?promittisne ? fidepromitlisne ? ) et par une réponse conforme du débiteur (spondeo ; promitio ; fidepromitto) \ Mais précisément cette simplicité porte à se demander si la stipulation a pu, dès les temps les plus reculés, fonctionner sous cette forme.

A la vérité, on a répondu que l'interrogation et la réponse sont un mode de convention assez naturel pour avoir pu être inventé directement, sans qu'il y eût besoin d'aucun précédent. Mais c'est déplacer le problème : il ne s'agit pas de savoir comment on a pu inventer cette forme ; il s'agit de savoir comment on a pu lui reconnaître la vertu de rendre les conventions obligatoires, d'en faire des contrats munis d'actions. Le droit primitif n'admet pas qu'une obligation dérive d'un simple accord de volontés. L'interrogation et la réponse rendent plus clair l'accord de volontés. Elles ne l'empêchent pas de n'être qu'un accord de volontés : on ne voit donc pas pourquoi elles auraient le pouvoir de le rendre obligatoire. De plus, si le contrat verbal du type indiqué avait existé dans les temps les plus reculés, il serait surprenant que les renseignements épars, mais très abondants, que nous possédons sur les Xll Tables n'en disent rien, quand ils nous parlent de quantité d'institutions bien moins importantes, disparues entièrement ou à peu près de très bonne heure. Sans doute la transmission des XII Tables est trop fragmentaire pour qu'on puisse tirer de leur silence une preuve absolue.

1. Z)., 45, 1, De verborum ohligalionihus. Inst., 3, 15, De verborum obligalione. Cf.Karlowa, R. R. G., 2, pp. 699-745.

2. Pomponius, D., h. t., 5, 1 : Slipulalio autem est verborum conceptio qtiibus is qui inlerrogalur dalurum facturumve se, quod interrogatus est, responderit . Le mot stipulatio est dérivé de slips, mannaie, par Varron, De l. Z,., 5, 182, et par Festus, ^0 stipem ; de stipulus = firmus, par Paul, Sent., 5, 7, 1 : Stipulationes appellalae, quod per eas firmitas obligationum conslringitur : stipulum enim veteres firmum appellabant, et Justinien, Inst., h. t., pr. (cf. aussi la paraphrase des Insl.). L'étymologie qui le rattache à stipula, fétu, n'apparaît que dans la lex fiomana Raelica Curiensis, 24 (éd. Zeumer, p. 421) et chez Isidore, Orig.j 5, 24, 30. Il est donc bien aventureux d'admettre avec M. Viollet, Hist. du dr. français, p. 642, que la stipulation romaine ait eu un rapport quelconque avec la rupture d'un fétu de paille {festuca) à laquelle paraît avoir pensé la lex Curiensis, mais non d'ailleurs le texte d'Isidore qui semble plutôt se reporter à l'usage des tailles {veteres enim, quando sibi aliquid promittebant, slipulam ienentes, frangebant quam iterum jungentes sponsiones suas agnoscebant) . V. déjià contre les conclusions tirées pour le droit romain soit du texte d'Isidore, soit de celui de la lex Curiensis qu'il croyait une loi des Lombards, Savigny, ffist. du dr. romain au moyen âge, 2, p. 148, n. le.

Cependant il est bien singaliei*, si elles connaissaient la stipulation, que nous n'en sachions rien, tandis que nous savons par exemple qu'elles parlaient du nexum, abrogé pratiquement dès l'an 428, qu'elles parlaient môme du serment, absolument disparu, par la suite, du cercle des institutions civiles \

Le caractère obligatoire du contrat verbal et le silence des XII Tables s'expliqueraient au contraire parfaitement, si le contrat verbal était dérivé, postérieurement h cette loi, de l'un ou de l'autre des modes de s'obliger reconnus par elle", soit du nexum, soit du serment obligatoire. On l'a en effet soutenu pour tous deux. Mais la doctrine, autrefois répandue, selon laquelle le contrat verbal serait une dégradation du nexum, se heurte à des objections décisives tirées de la structure des deux actes : pour ne citer que la plus frappante, les deux parties parlent dans la stipulation et le créancier parle seul dans le nexum : un dialogue ne peut être une simplification d'un monologue. En revanche, le système qui considère le contrat verbal comme venant d'un ancien serment obligatoire s'appuie très solidement sur la combinaison des deux ordres de preuves : sur des preuves qui montrent que le serment était un mode de contracter dans le droit des XII Tables et daiîs le droit antérieur ^ et sur des preuves selon lesquelles le mot qui désigne le contrat verbal dans sa forme la plus romaine, le nom de sponsio désignait anciennement un acte religieux, un serment ^ La sponsio étant un serment et le serment étant générateur d'obligation dans le droit ancien, il n'y a rien de bien audacieux à supposer que la sponsio obligatoire du droit nouveau vient d'une sponsio obligatoire, en qualité de serment, du droit ancien. Et cette vraisemblance augmente encore quand on voit que le même raisonnement peut se répéter pour la forme de

1. V. pour le nexum, p. 488, n. 2; pour le serment, ci-dessous n. 2.

2. Le serment était expressément reconnu comme source d'obligation par les XII Tables, d'après Cicéron, De off'., 3, 31, 111 : Niillum enim vinculum ad astringendani fidem jurejurando majores artius esse vohierunt. Id indicant leges in XII tabulis. Pour l'époque antérieure, Denys, 1, 40, dit que ceux qui voulaient rendre leurs conventions obligatoires les faisaient par serment à l'autel d'Hercule.

3. Festus, au mot spondere, où il donne plusieurs étymologies d'après Verrius Flaccus, en rapporte notamment une d'après laquelle les mots de ce groupe viendraient du grec parce que les (77rov§«£ y avaient lieu rébus divinis interpositis : Sponsum et sponsam ex Graeco diclarn ait, quod ii cTrovSâ; interpositis rébus divinis faciant. L'étymologie est vraie ou fausse (plutôt fausse, car le parfait archaïque spopondi du verbe spondere n'indique pas un mot d'emprunt) ; mais le raisonnement suppose que la sponsio a également lieu rébus divinis interpositis : il prouve donc son caractère religieux. Maintenant ce caractère religieux consiste dans un serment, d'après, la définition rapportée par l'abréviateur de Festus, Paul Diacre : Consponsor, conjuralor ; si le consponsor est un conjurator, c'est que le sponsor est un jurator. Enfin, par un parallélisme assez fréquent dans l'ancien droit romain, à la sponsio, qui avait lieu en droit national entre citoyens correspondait, en droit international, une sponsio qui avait lieu dans les traités faits avec les généraux étrangers. Or cette sponsio du droit international paraît avoir été d'abord un serment; cf. Th. Mommsen, Dr. publ,, 1, p. 283.

4^96 LIVRE III. — IV. — TlTftE I. — CHAPITRE II

stipulation qui est la plus usitée après celle-là, pour celle où l'on emploie au lieu du verbe spondere les verbes promittere^ fidepromittere *. Il n'y a eu, pour passer de la sponsio et de Idi /idepromissio religieuses à la sponsio et à la fidepromissio civiles, pour séculariser le contrat verbal, qu'à mettre à la place du dialogue déjà échangé, quoiqu'on l'oublie parfois, entre celui qui reçoit le serment et celui qui le prête *, Tinterrogation et la réponse du système moderne. C'est ce qu'on a fait à une époque incertaine, sûrement antérieure non seulement à la fin de la République, mais à l'introduction de la procédure formulaire'. Et, à partir de là, la vertu, peut-être au reste différente selon le temps, que Idi sponsio et la fidepromissio avaient d'abord tirée de leur caractère de serment, resta au contrat purement laïque* dont nous allons préciser

1. Cela paraît bien être impliqué par la légende rapportée par Tite-Live, Denys, etc., selon laquelle Numa fit de la fides une divinité ayant son siège dans la main droite des citoyens (Tite-Live, 1, 21 : Et soli fidei solemne instituit \Numd\ ... significantes fidem tulandam, sedemque ejus etiam in dextris sacratam esse. Denys, 2, 15. Plutarque, Numa, 16. Cf. Servius, Ad Aen., 3, 607 : Physici dicunt esse consecratas numinibus singulas corporis partes. . . ui dextram fidei. Pline, N. H., 11, 45 : Inesl et aliis partibus quaedam religio, sicut dextera osculis aversa appetitur, in fide porrigiiur), c'est-à-dire, semble-t-il, selon laquelle, tandis qu'antérieurement on ne pouvait prêter un serment valable qu'en touchant l'autel, on peut désormais le faire aussi bien en mettant sa main droite dans la main de l'autre partie, promittere dextram, fide promitlere dextram. d'où, par abréviation, promittere, fide promitlere. V. en ce sens Huschke, Verfassung des Servius Tullius, 1833, p. 693, n. 37. Gains, 1855, p. 73. Danz, Gesch. des romischen Rechts, 2, § 148, 3 ; § 150; cf. en sens contraire, Goeppert, Z. R. G., 4, 1865, p. 267, n. 15 et Huvelin, Studi in onore di C. Fadda, 6, 1906, pp. 79-107 (qui admet d'aillenrs le caractère religieux, mais le conçoit autrement).

2. Celui qui recevait le serment praeibat verbis, exigebat jusjurandum et celui qui le prêtait jurabat, ^dejerabat verbis conceptis, in verba illius. V. notamment les exemples dans Plaute, Rudens, 5, 2, 46-57 et Miles gloriosus, 5, 1, 18-23 et, pour le serment des militaires reçu par leurs tribuns, Aulu-Gelle, 16, 4, 2. Polybe, 6, 33, 1. Tite-Live, 22, 38. Cf. Aulu-Gelle, 2, 24: Jurare apud eonsules seu censores conceptis verbis. Silius Italiens, 10, 448 : Dictataque jurant sacramenta deis. Priscien, 18, 210 : ' Verbis praeire 'et 'jurare in verbis illius' id est 'quomodo ille dictaref.

3. La stipulation laïque et privée est déjà attestée par le second chef de là loi Aquilia qui est, malgré l'incertitude de sa date exacte, sûrement antérieure à la loi Aebutia (p. 421, n. 3). D'autre part, le sénatus-consulte des Bacchanales de l'an 568 distingue nettement le serment de la sponsio et et de la promissio en défendant à la fois de conjourase... conspondise compromesise . Cela ne prouve pas que la sponsio et la promissio n'aient jamais été des serments ; mais cela prouve qu'elles n'en sont plus en Pan 568. V. aussi les textes de Plaute dans Costa, Diritto romano nelle comédie di Plauto, pp. 273-276.

4. L'idée d'après laquelle le contrat verbal et en particulier la sponsio tire son origine du serment a été exprimée par Huschke, Verfassung des Servius Tullius, 1838, p. 603. Elle a été particulièrement développée par Danz, Der sacrale Schutz im romischen Rechtsverkehr , 1857 ; Gesch. d. rbm. Rechts, 2, 1873, §§ 147-150. Elle est admise notamment par Mommsen, Dr. publ., 1, p. 283, p. 268, n. 1 ; Baron, Instilutionen, § 111 ; Salkowski, Institutionen, p. 357 ; Brissaud, Recueil de VAcad. de législation de Toulouse, 36, 1888, p. 244-289; Huvdin, Studi Padda^ 6, 1906, p. 79, n. 1, etc. Elle a été particulièrement combattre par Girtanner, DjeS/ipM^an'on, 1859, pp. 14-81. Karlowa, R, R. G., 2, p. 699 et ss. et Mitteis, 4t«&

les formes, les effets et la sphère d'application. Nous dirons ensuite le nécessaire sur \e jusjurandum liberli et la diclio dolis.

1. Formes de la stipulation. Dès le premier jour où la stipulation nous apparaît dans les textes, elle présente des formes bien moins compliquées que les actes formels rencontrés par nous avant elle, non seulement que le nexum, mais que la mancipation et Vin jure cessio. Ici il n'y a pas besoin ni de simulacre de procès, ni de simulacre de pesée, ni du concours du magistrat, ni de celui des témoins. Il faut uniquement * : 1° qu'il y ait une interrogation du créancier et une réponse du débiteur, dont la formule la plus ancienne, la plus romaine, toujours restée réservée aux seuls citoyens {propria civium Romanorum)^ était la formule spondesne ? spondée^ mais pour lesquelles on peut de bonne heure employer d'autres formules accessibles aux pérégrins: dabis? dabo — promiltis? promitto, etc. "" ; — 2» que la réponse soit congruente à l'interrogation, que les deux termes du dialogue se correspondent tant pour la partie invariable de la formule, le verbe, que pour la partie variable désignant l'objet du contrat, de telle sorte qu'à l'interrogation spondesne decem ? on devra répondre spondeo decem ou spondeo tout court, mais qu'il y aurait nullité si l'on répondait spondeo quinque ^ ; — 3° que l'interrogation et la réponse soient verbales, ce qui fait que ce contrat requiert la présence des parties et leur aptitude à parler et à entendre, qu'il ne peut intervenir entre absents et qu'il est inaccessible aux sourds et aux muets*.

Mais, par un phénomène d'effacement qui est dans la nature des choses, ces formes très simples se sont elles-mêmes encore simplifiées sous l'action du temps. Les exigences premières sont déjà fort atténuées

rômischem und bûrgerlichem Recht (Festschrift Bekker), 1907, pp. 109-114, Privatrechty 1, § 10, n. 10. Dans un sens intermédiaire, A. Pernice, Sitzungsberichte de Berlin, 1885, pp. 1159-1160, admet l'origine religieuse, mais non le serment. La doctrine du serment présente, à notre avis, toutes les vraisemblances, surtout à condition de n'y pas voir un symptôme d'une religiosité démesurée des Romains, mais tout simplement un expédient inventé pour donner une certaine efficacité à des engagements qu'on ne pouvait ou ne voulait rendre obligatoires dans les formes du nexum.. Le point délicat est de savoir quelle était cette efficacité. M. Danz va jusqu'à soutenir que ces engagements auraient jadis été sanctionnés par une manus injeclio. M. Mommsen pense au contraire, qu'ici comme ailleurs, le serment aurait été un moyen de suppléer par une garantie purement morale à la garantie civile qui faisait défaut, et que le contrat verbal aurait été muni d'action, seulement lors de la sécularisation, à la suite de la suppression du nexum. Cependant le' texte de Cicéron sur les XII Tables parait bien supposer un lien civil, et on peut concevoir que la force civile attachée au serment promissoire à une époque où le droit civil et' le droit religieux étaient confondus lui ait été expressément maintenue au moment de leur séparation et ait ensuite passé de lui au contrat verbal moderne.