Cf. par exemple Karlowa, R. R. G., 2, pp
la procédure formulaire, croyons-nous, à faire naître indifféremment les unes et les autres \ H sert à rendre obligatoires toutes les conventions, quel qu'en soit l'objet, pourvu que cet objet soit licite et présente un intérêt appréciable en argent pour le créancier. La stipulation est, comme* le dit Tétymologie favorite des jurisconsultes romains, un instrument qui sert à consolider, à rendre obligatoires les arrangements les plus variés, à transformer en contrats verbaux toutes les conventions qu'on enchâssera dans ses formes ^
Mais, à côté de cette première fonction, la stipulation en a deux autres très nettes qu'on ne trouve pas relevées pour le nexum. — Au lieu de faire naître de rien une obligation entièrement nouvelle, elle peut servir à remplacer une obligation existante par une obligation nouvelle, créée soit entre les mêmes parties, soit entre des parties différentes. C'est ia novation, extinction d'une obligation préexistante par la création d'une obligation nouvelle, qui peut avoir lieu soit entre les mômes parties, soit entre des parties ditTérentes, par changement dç créancier ou de débiteur. — Enfin le contrat verbal peut servir non plus à mettre un nouveau créancier ou un nouveau débiteur à la place de l'ancien, mais à mettre un créancier accessoire à côté du créancier principal, — c'est Vadslipulaiio^ qui a eu anciennement une certaine utilité pratique, — ou surtout à mettre un débiteur accessoire à côté du débiteur principal, — c'est Yadpromissio^ qui est à Rome un des grand procédés de cautionnement '.
3. Effets de la stipulation. La stipulation a pour effet, comme le nexum, de faire naitre une action, de transformer le pacte sur lequel elle porte en contrat muni d'action. Mais, tandis qu'avant la loi Poetelia Pa-
1. L'existence de stipulations ayant pour objet un incerlum, un fait, le bon accomplissement d'un travail est, à notre sens, établie par des textes formels du traité d'économie rurale de Caton le Censeur. V. par exemple De rer., 144, 2, 5 ; Oleum cogi recte satisdato arbilraiu L. Manli\ 146, 2, 5: Recle haec dari fiei'i satisque dari domino an cui jusseril promittiio, satisdaloque nrbilratu domini. Or, Caton le Censeur est mort en l'an 605 de Uorne, donc avant la loi Aebutia (p. 37). V. aussi Plaute, Men., 5, 4, 6. (^f. Bekker, Aktionen, 1, p. 146; p. 148.
2. On peut relever, comme un développement curieux de la même idée, le zèle peu éclairé avec lequel les populations nouvelles soumises au droit romain sous l'Empire en sont arrivées à voir dans la stipulation réelle ou réputée accomplie, un moyen non pas seulement de transformer les conventions en contrats sanctionnés par une action personnelle, mais de donner la validité aux actes les plus étrangers à son domaine rationnel, ainsi à des affranchissements, à des testaments. V. pour la moitié orientale de l'Empire le testament de l'an 235 et l'affranchissoment de 354, cités par Mitteis, licichsrecht und Volksrechl, 1891, p. 487. Dans la partie occidentale, cette expansion irrationnelle a été plus tardive ; mais elle n'a pas fait non plus défaut et il n'est peut-être pas inadmissible d'y rattacher la formule connue stipulalione subnixa mise plus tard dans un sens différent à la fin des actes les plus disparates à l'époque barbare (cf. Brunner, Zur Rechlsgescliichte der Urkunde, 1, 1880, p. 220 et ss.).
3. Nous étudierons la novation dans notre titre III et Vadstipulatio et Vadpromissio dans notre titre V. Nous verrons aussi, en étudiant la procédure, comment la stipulation peut remplir une partie de ces fonctions en vertu d'un ordre de l'autorité publique l'imposant à celui qui s'engage.
piria, le nexum^ étant pourvu de la force exécutoire, donnait directement le droit de passer à Texécution contre le débiteur, de faire manus iri' jectio, le contrat verbal n'est paé exécutoire par lui-même. Il donne seulement le droit d'obtenir un jugement en vertu duquel ou pourra ensuite exécuter, faire manus injeclio. Afin d'obtenir ce ju^^ement, il permit probablement d'abord d'intenter Ttic^îo sacrametiti in personam^ qui est l'Action de la loi de droit commun pour les créances qui ne sont pas exécutoires* ; puis il permit en outre d'intenter, quand l'objet du contrat était une somme d'argent, la coïic^ic^io, en- vertu de la loi Silia qui établit la legis aclio per condictionem en mditlère da cer ta pecunia\, et, quand l'objet du contrat était une autre prestation certaine, la même action, en vertu de la loi Caipurnia, qui l'établit en matière d'omriu alia cerla res. Sous la procédure formulaire, la stipulation est sanctionnée selon que son objet est une somme d'argent certaine, ou une ou plusieurs autres choses certaines, ou une prestation incertaine, par trois actions qui dérivent de celles-là : la condictio certae pecuniae, la condlctio triticnria et l'action ex stipulatu, qui sont toutes trois de droit strict, mais qui présentent certaines différences utiles à signaler.
La première, la plus stricte, est celle dans laquelle le demandeur prétend être créancier d'une somme d'argent déterminée, la condictio certae pecuniae, comme on l'appelle commodément, qui portait le nom technique d'aclio certae creditae pecuniae"^ mais qui, en revanche, n'a jamais porté à Rome, malgré le langage de textes interpolés, le nom équivoque
\. L'accès de la procédure du sacramenium in personam au créancier du contrat \erbal est, à notre avis, prouvé positivement par ce que dit Gaius, 4, 95, de la procédure per sponsionem par laquelle se lient les procès déférés aux centumvjrs et où l'on intente précisément encore, à l'époque classique, \a. legis actio sacramenti in personam pour réclamer une somme d'argent promise par contrat verbal. Cf. p. 346, n. 2 et N. /?. IJ., 1895, pp. 421-423. On a, à la mérité, souvent prétendu plus ou moins explicitement que le contrat "verbal n'aurait été muni d'action que par la loi Silia en matière de certa pecunia et par la loi Caipurnia, en matière d'a/ia certa res et qu'il n'aurait donc jamais eu d'autre sanction que la condictio (Puchta, Institutionen, 1, § 152, ji. e; Cuq, Institutions, 1, p. 212, n. 5). Mais cela ne se concilie pas seulement assez mal avec l'emploi du sacramenturn que nous venons de signaler et qui doit être plutôt une survivance qu'une innovation ; c'est positivement contredit par Gaius, 4, 20, selon lequel les prétentions sanctionnées depuis la loi Silia et la loi Caipurnia par la condictio l'étaient auparavant par le sacramenium ou la judicis postulalio ; en outre, cela conduirait à dire que la stipulation incertaine, ne rentrant dans le champ ni de la loi Silia, ni de la loi Caipurnia, n'aurait été rendue obligatoire qu'après l'introduction de la procédure formulaire ; or nous venons de voir le contraire (p. 500, n. 1).
2. Nous citerons seulement, parmi les preuves abondantes de cette dénomination technique, la loi Rubria, c. 21-22. Quintilien, Inst. oral., 4, 2, 6 et 61. Sénèque. De benef., 3, 7, 1. Papinien, /)., 14, 3, De inst. act., 19, 3. Tryphoninus, D^., 20, 5, De dtstr. pign., 1, 12. Cf. Lenel, Edictum, p. 228, n. 1 {Ed., 1, p. 270, n. 2). A. Pernice, I.abeo, 3, 1, p. 212, n. 3. Sur l'identité àeVactio certae creditae pecuniae et de la condictio certae pecuniae contestée à tort par Karlowa, R. R. G., 2, pp. 594-598, et W. Stintzing, Beitràge z. rômisch. Rechtsgeschichte, 1901, v, en dernier lieu R. v. Mayr, Z, S. St., 24, 1903, pp. 260-267.
^02 LIVRE m. — IV. — TITRE L — CHAPITRE H
de condictio certi *. En négligeant d'autres caractères moins importants*, elle présente pour grands traits^ d'avoir une intentio certa : Si paret Numerium Negidium Aulo Agerio sestertium decem milia dore oportere, ce qui fait que le demandeur qui y formera une demande exagérée perdra son procès ; d'avoir une condemnatio certa, dont le juge ne pourra modifier le montant ; enfin de comporter une sponsio et une restipulatio tertiae partis, promesse réciproque du tiers du montant du litige pour le cas de perte du procès dont chaque plaideur pourra provoquer l'administration au moment de l'organisation de l'instance, précisément pour être ainsi indemnisé des ennuis du procès qu'on lui fait à tort ou qu'on le force à tort à faire *.
La seconde, la condictio iriticaria ou certae rei % donnée à celui qui est créancier d'une chose déterminée ou d'une quantité de choses déterminées : cent boisseaux du meilleur blé de Sicile, l'esclave Stichus, Je fonds Cornélien, a encore une intentio certa : Si paret Numerium Negidium Aulo Agerio iritici Africi optimi modios centumdare oportere, ce qui fait qu'elle comporte encore une plus petiiio ; mais la condemnatio y est incerta : Quanti ea res est, judex condemnato, ce qui donne au juge une plus grande latitude d'appréciation,et elle ne comporte pas de sponsio et restipulalio tertiae partis.
1. Elle est appelée du nom de condictio certi dans deux textes (/)., 12, 1, De iî. C, 9, 3 ; Z)., 46, 2, De nov., 12 ; cf. D., 12, 2, De jurejur., 28, 4 : certum cojidicere), dans une autre {D., 13, 3, De cond. trit., 1, pr.) du nom encore plus surprenant à'actio si certum petiiur. Et M. de Savigny, Traité, 5, pp. 600-602, a soutenu que le nom de condictio certi ou même d'actio si certum pelilur s'appliquait, au sens étroit, à l'action par laquelle on demande une certa pecunia, par opposition à l'action par laquelle on demande une certa res, un certum. Mais il est probable que ces deux singularités déraisonnables viennent des compilateurs. L'expression actio si certum petitur vient probablement de ce que le texte où Ulpien dit qui certam pecuniam numeratam petit illa actione utitur... donnait ensuite la formule et qu'on l'a remplacée par la rubrique de l'édit embrassant les deux condictiones certae pecuniae et triticaria : si certum petitur. Quant aux deux textes qui désignent la condictio certae pecuniae du nom de condictio certi, ils sont tous deux suspects d'interpolation. Cf. Lenel, Edictum, pp. 226-228 {Edit, 1, pp. 268-270) ; Pernice, Labeo, 3, p. 211, n. 2 ; Jobbé-Duval, Etudes sur l'histoire de la procédure civile, 1, 1896, pp. 73-82.
2. Ainsi en matière de confessio in jure, de serment nécessaire. Nous reviendrons sur ce point dans notre livre IV.
3. La formule est, d'après Gaius, 4, 41.50 : Si paret N. Negidium A. Agerio sestertium decem milia dure oporiere judex N. Negidium A . Agerio sestertium decem milia condemnato, si non paret absolvito. Il faut probablement intercaler après sestertium decem milia les mots spécificatifs nécessaires dans à peu près toutes les formules d'actions personnelles (H. Krueger, Z. S. St., 29, 1908, pp. 378-389), qua de re a^j'^ur (Partsch, Formules de procédure, 1909, n® 1, p. 4, n. 1 : quibus de agitur).
4. Gaius, 4, 13.171, où l'on remarquera qu'en parlant de crédita pecunia, il ne fait que désigner notre action par son nom technique. Cela ne prouve donc aucunement que son intervention se limite, comme on l'a dit parfois (Baron, Condictionen, 1881, p. 187), au cas où elle serait intentée en vertu de certaines causes.
5. V. sur la restitution de la formule ou des formules, Lenel, Edictum, pp. 232- 234 (Edit., 1, pp. 276-277).
Enfin, quand la stipulation a pour objet un incertum, une valeur indéterminée, un fait ou une abstention, l'action est Tariio ex stipulatu qui est également de droit strict et qu'à cause de cela une doctrine vieillie qui confond les actions de droit strict et les condiciiones appelle condictxo incerti *, mais que les textes n'appellent pas de ce nom et qui se distingue de la condictio incerti en ce qu'elle indique sa cause, tandis que la condictio ne le fait pas, est une action abstraite*. Dans cette action, Vintentio, qui est au reste précédée d'une demonstraiio précisant le contrat en vertu duquel on agit, est incerta: Quidqiiid parei dare facere oportere ', ce qui fait qu'il n'y aura ipïis déplus petitio, la condemnatio est incerta, ce qui donne un pouvoir d'évaluation au juge *, et il n'y a pas non plus de sponsio et reslipulatio ierliae partis' C'est l'anitthèse de la première. Seulement on remarquera que les parties peuvent, en dépit de la nature intrinsèque de leurs prétentions, faire, pour une créance de somme d'argent, une stipulation de dol, qui fera naître une actio ex stipulatu et faire, pour une créance d 'me er/wm, une stipulatio poenae, qui fera naître une actio certae creditae pecuniae.
4. Jusjurandum liberti, Dictio dotis. Ces deux formes secondaires ^ du contrat verbal ne diffèrent de la stipulation ni quant aux effets, ni quant à l'origine ; mais elles en diffèrent quant aux formes et à la sphère d'application. Elles ne peuvent émaner que de certaines personnes et elles ne supposent ni l'une ni l'autre d'interrogation préalable ^
La dotis dicùo ', à la différence de la stipulation ordinaire par laquelle
