D., h. t., 8, pr. ; 15, 1 ; 37, pr

CONTRATS. — CONTRATS FORMELS, CONTRAT LITTÉRAL î>05

bligation civile, le judiciiim operarum naît alors, — comme il naîtrait au cas de stipulation *, — du second serment, d'après la doctrine dominante à l'époque classique, du premier, d'après une autre doctrine peut-être plus ancienne ^. On a donné de cette institution des explications diverses \ C'est, à notre sens, simplement une survivance de l'ancien mode de s'obliger par serment qui s'est maintenu dans ce domaine spécial pendant qu'il se transformait ailleurs, un peu comme Vusucapio pro herede est devenue une institution originale en conservant les règles qui avaient d'abord été le droit commun de l'usucapion *.

§ 3. — Contrat littéral.

Le contrat littéral "^ est un contrat formel dont la solennité consiste dans l'usage de l'écriture, dans une inscription faite sur un registre, à peu près indubitablement " sur le registre que les Romains désignent du nom de codex accepti et expensi, de tabulas accepli et expensi et qui contenait des pages distinctes pour les accepta et pour les expensa \ Ce registre était, à notre sens, un livre de caisse % sur lequel les citoyens

1. V. notamment, D., h. t., 15, 1 ; 37, pr. Cf. Lenel, § 140.

2. V., pour la première opinion, Ulpien, Z>., h. f., 7, 2 ; pour les deux, Venuleius, D., 40, 12, De liherali causa, 44, pr. : Licet duhitatum antea fait, utruni servus dumtaxat an lihertus jurando patrono obligaretur in /lis quae liber lalis causa imponuniur, tamen verius est non aliter quam liberum obligari. ïdeo autem solei jusjurandum a servis exigere, ut hi religions adstricti, posleaquam suae potestatis esse coepissent, jurandi necessilatem haberenl.

3. On dit souvent que c'est parce que le maître ne pouvait obtenir une promesse valable de l'esclave avant l'affranchissement et que l'affranchi pouvait la refuser après. Mais alors il pourrait aussi bien refuser le serment. Cicéron, Ad Ail., 7, 2, 8, parle, il est vrai, d'un moyen de contrainte employé par le préteur pour forcer l'affranchi à eadem jurare ; mais il aurait alors aussi bien pu contraindre à faire le contrat verbal. On pourrait penser encore à des différences séparant l'action operarum de l'action ex slipulatu ordinaire. Mais nous avons vu, p. 504, n. 6, que l'action operarum naît indifféremment de la stipulation et du serment.

4- L'opinion rapportée par Venuleius, n. 2, selon laquelle l'obligation naîtrait du premier serment, est singulièrement favorable à cette idée.

5. Gains, 3, 128-134. Cicéron, Vro Hoscio com. Pseudo-Asconius, In Verr.,2,i, 60. On trouvera l'analyse de la littérature antérieure à 1873 dans Danz, Lehrbuch d, Gesch. d. rômisch. Rechts, 2, §151. V. en outre Gide, Novation et transport des créances, 1879^ pp. 185-228 ; M. Voigt, Ueber die Bankiers, die Buchfûhrung und die Literalobligationen der Bomer, Abhandlungen de Leipzig, 1887, et la réfutation de Niemeyer, Z. S. St., 13, pp. 312-320 ; Guq, Institutions, 1, pp. 217-220 ; Karlowa, B. B. G., 2, pp. 746-757.

6. La doctrine de M. Voigt, selon laquelle il aurait été inscrit sur un codex rationum domesticarum distinct du codex accepti et expensi, n'est commandée par aucun texte et elle rend incompréhensible le passage des mentions probatoires aux mentions génératrices d'obligations.

7. Pline, N. H., 2, 7, 22 : Buic (Foriunae) omnia feruntur accepta : et in tota ratione mortalium sola ulramque paginant facit. Cf. sur l'antiquité du codex, Karlowa, p. 747.

8. Une autre doctrine le considère comme un livre de compte-courant dans lequel les deux pages se rapporteraient non pas aux fonds entrés dans la caisse et sortis de la caisse, mais aux créances et aux dettes envers les tiers. V. en sens contraire Cicéron, Jn Verr., 2, 2, 76, 187 et D., 2, 13, De éd., 6, 6 ; 10, 2, avec le commentaire de Mitteis, Z. S. St., 19, 1898, pp. 258-259.'

iûscpivaieat leurs recettes et leurs dépenses, le^irs entrées et leurs sorties de numéraire, à intervalles périodiques, habituellement tous les mois* en les copiant d'un livre-journal appelé les adversaria % Le chef d« famille ' y inscrivait, ordinairement en spécifiant le nom de la personne et la cause de l'opération *,à l'une des pages,les expensa, les sorties de numéraire faites à un titre quelconque, que ce fût par exemple pour payer une dette à l'un de ses créanciers, pour faire un prêt à quelqu'un ou pour constituer une dot à l'une de ses filles, à l'autre page, les accepta, les rentrées de numéraire venues à un titre quelconque, de personnes quelconques, que ce fût par exemple à raison d'un prêt qui lui était fait, d'une créance qui lui était remboursée, ou d'une constitution de dot provoquée par son mariage ou par celui d'un de ses fils. Et en conséquence, le codex ^ quand il était bien tenu, donnait un tableau clair et exact de Tétat de la caisse de celui à qui il appartenait. Mais les inscriptions qu'il contenait ne constituaient pas plus des contrats que celles faites aujourd'hui par nos commerçants sur leurs livres de caisse. Elles donnaient les noms de ceux qui avaient reçu de l'argent de la caisse ou qui en avaient versé à la caisse. Elles constataient des obligations, quand les mouvements de fonds se rapportaient à des contrats, par exemple à des contrats de prêt qui donnaient lieu à une mention, à la colonne des dépenses, sur le registre du créancier {expensum ferre^ expensi latio) et à une mention inverse, à la colonne des recettes, sur le registre du débiteur (acceptum ferre, accepti latio). Elles ne les créaient pas.

Seulement, à la différence de nos livres de caisse qui ne peuvent servir à autre chose, les registres romains ont fini par servir à créer des obligations ; ils peuvent, depuis une certaine époque, contenir, à côté des nomina arcaria qui ne sont que la constatation d'obligations préexistantes % des nomina transscripiicia, sans doute in-

1. C'est le délai indiqué par de nombreux passages de Cicéron, Pro iioscio, notamment 3, 8 : Cum omnea qui tabulas confieiant menslruas poene rationes in tabulas transférant ; v. aussi Cornélius Nepos, Atlicus, 13. Cf. cependant sur d'autres délais Pétrone, 53, et Karlowa, p. 747.

2. Le caractère des adversaria, attesté notamment par le Pro /?o5cîo, est incontesté. Il faut encore distinguer des adversaria et du codex accepti et expensi le kalendarium, carnet de comptes sur lequel on écrivait ses échéances d'intérêts mensuels à percevoir. Cf. p. 526, n. 1.

3. Cicéron, Pro Caelio, 7, 17: Tabulas qui in patris potestate est nullas confiait .

4. Cf. Velius Longus, éd. Keil, p. 60 : Quotiens acceptum referebani, non dicebant a Longo, sed af Longo, Peut-être In Verr., 2, 4, 6, 12. Les pecuniae extraordinariae, mentionnées par exemple par Cicéron, In Verr., 2, 1, 39, 102, étaient, croyons-nous avec Rarlowa, p. 749, les recettes ou les dépenses pour lesquelles manquait Tune ou l'autre de ces mentions.

5. Gains, 3, 131 : Alia causa est eorum nominum quae arcaria vocantur. fn his enim rei, non litleraruin obligatio consistil, quippe non aliter valent, quam si numerata sit pecunia ; numeratio autem pecuniae re facit obligationetn. Qua de causa recte dicemus arcaria nomina nullani facere obligationetn, sed obligationis factae iestimoniuni, praebere.

ventés à rirnitation des nomina arcaria, qui sont la source d'obligations nouvelles. Ce sont ces nomina transscripticia, qui constituent le contrat littéral, introduit à Rome longtemps avant la fin de la République*, peut-être à la suite de la loi Poetelia Papiria sur le nexum ^, et disparu avec le codex dans le cours de la période impériale \ 1. Formation du contrat* Les nomina transscripticia qui peuvent, selon Gains *, intervenir soit pour mettre un nouveau débiteur à la place d'un ancien (transscriptio a persona in personam) ^ soit pour remplacer une obligation née d'une autre source par une obligation littérale {transscriptio a re in personam) ® et qui peuvent aussi le faire, croyons-nous, en vertu d'arguments de textes et de raison, pour créer directement une obligation nouvelle en transformant un simple pacte en contrat ', se constituent à l'aide du codex, dans des formes qui ne

1. On considère assez habituellement son existence comme établie en 561, par la relation faite par Tive-Live, 35, 7, d'une fraude qui consistait à éluder les lois sur l'usure en transportant par un jeu d'écritures les créances sur la tête des pérégrins. Mais il faudrait alors admettre (comme le fait au reste M. Guq, p. 218, n. 8), que ces pérégrins auraient pu devenir créanciers par contrat littéral. Nous croyons plus prudent de voir là, avec M. Karlowa, une simple co mptabilité fictive. Au contraire le contrat littéral apparaît, à répoqu.e de Cicéron, comme une institution ancienne et depuis longtemps développée.

2. Cette idée s'appuie, encore plus que sur la terminologie du contrat littéral (qui est assurément parallèle à celle du nexum, mais qui n'est que celle du codex), sur la manière remarquable dont le contrat littéral se trouve, surtout depuis que le nexum ne fait plus naître la manus injeclio, remplacer le vieux contrat également inaccessible aux pérégrins, également restreint aux dettes d'argent, également impropre à l'apposition d'une condition. De même que la pesée avait paru une gène depuis la création de la monnaie fondue par l'Etat et avait été déclarée superflue par les XII Tables (p. 488, n. 2), le cérémonial du nexum luimême a dû sembler bientôt un embarras et on aura trouvé, pour s'en passer, l'expédient consistant ù attester par des écritures riiensongères cette même pesée dont 'il était la simulation matérielle.

3. Gains en parle encore au présent. Mais la désuétude est signalée comme ancienne, dès avant Justinien. Inst., 3, 21, De litt. obi., pr., par le faux Asconius, In Verr., 2, 1, 23, 60. C'est un point controversé de savoir s'il existe encore au temps des Sévères, au profit des banquiers chez lesquels se maintient naturellement lusage des livres de caisse (Paul, D., 2, 14, De pact., 9 ; D., 4, 8, De recept., 34) .