Gains

5. Gains, 3, 130 : A persona in personam transscriptio fit, veluti si id quod mihi Titius débet, tibi id expensum tulero, id est si Titius te delegaverit mihi.

6. Gains, 3, 129 : A re in personam transscriptio fit, veluti si id quod tu ex emptionis causa aut conductionis aut societatis mihi debeas, id expensum tibi tulero.

1. On invoque dans ce sens un texte de Val. Max., 8, 2, 2, où l'on voit une donalio mortis causa réalisée par une inscription sur le livre du donataire faite du consentement du donateur: C. Visellius Varro... trecenta milia nummum ab Otacilia Laterensi... expensa ferri sibi passas est (cf. en sens contraire Mitteis, Z. S. St., 19, 1898, pp. 259-260). Cela résulte surtout, à notre avis, de ce que la transscriptio a re in personam faite cà la suite d'une vente, d'un louage, d'un contrat de société qui remplaçait une obligation antérieure par une obligation nouvelle depuis la reconnaissance des contrats consensuels de vente, de louage et de société, ne pouvait auparavant éteindre une obligation qui n'était pas encore admise par le droit et ne faisait donc que créer une obligation nouvelle, que transformer un pacte en contrat.

508 LIVRE m. — IV. — TITRE I. — CHAPITRE II

nous sont point parfaitement connues. Gains parle à plusieurs reprises de la formation du contrat par une expensilatio du créancier *. Mais on s'est demandé si c'était la seule formalité employée et si par exemple il ne fallait pas en outre soit une mention corrélative sur le registre du débiteur, soit quelqu'autre mention sur le registre du créancier.

Suivant la conjecture qui est la plus répandue et qui nous paraît, dans Tensemble, la moins invraisemblable, le contrat littéral se forme par une double mention faite par le créancier, sur son registre, du consentement du débiteur. Pour faire naître la créance à son profit, comme s'il y avait eu une sortie de fonds réelle, il inscrit, à la colonne des dépenses, un déboursé qu'il n'a pas fait {expensum centum) ; mais, pour que son livre de caisse reste exact, il inscrit, à la colonne des recettes, une rentrée de fonds symétrique qui n'a pas eu lieu davantage (acceptum centum). Et par la vertu de ces deux mentions, ainsi transportées d'une colonne à l'autre {iransscriptio, nomentransscriplicium)^ il se trouve avoir éteint la créance ancienne, quand il en existait déjà une, et avoir, qu'il existât ou non une créance ancienne, créé une obligation nouvelle ^

1. Gaius, 3, 129 (p. 507, n. 6). 130 (p. 507, n. 5). 137 (p. 510, n. 2). 138 (p. 510, n. Ij. Voir aussi Val. Max., p. 507, n. 7.

2. Pour la iransscriptio a re in prersonam, le créancier inscrivait d'abord à la colonne de Vacceptum, afin de libérer le débiteur, par exemple l'acheteur de l'obligation de payer le prix : Acceptum a Titio ex vendito centum ; puis à la colonne de Y expensum, il écrivait, afin de créer la nouvelle créance : Expensum Titio centum. De même en matière de transscriptio a persona in personam, W écrivait à la colonne de Vacceptum : Acceptum a Titio centum et à celle de V expensum : Expénsum Maevio centum. Il en était, à notre sens, exactement de même au cas où le contrat servait à faire naître une obligation nouvelle, en matière de donation, à l'époque classique, comme en matière de vente avant Tintroduction des contrats consensuels : le donataire, le vendeur écrivait à la première colonne : Acceptum a Titio centum, comme s'il avait reçu l'argent comptant et à la seconde : Expensum Titio centum, ce qui faisait naître l'obligation litteris. Ce système d'après lequel le contrat littéral implique une double mention fictive sur le registre du créancier a, dans ses traits essentiels, été exposé pour la première fois par Relier, lahrbùcher des frères Sell, 1841, pp. 93-115 ; Inslitutionen, 1861, pp. 102-111. 11 est resté depuis le plus répandu. II s'appuie d'abord sur un témoignage positif de Cicéron, Pro Rose, com., 3, 8 : M codicem acceptum et expensum referri debuit (cette lecture du texte est attestée par les mss. et n'a été contestée que par l'ignorance des anciens éditeurs), ensuite et surtout sur ce que le livre ne serait plus juste comme livre de caisse si les mentions fictives qu'on y fait n'étaient pas opérées de manière à se, neutraliser. La seule difficulté sérieuse qu'il rencontre est dans certains textes qui paraissent admettre que le contrat littéral peut être inscrit sur les codices de tiers appelés pararii (Cicéron, Ad Att., 4, 17 [18], 2; Sénèque, De ben., 2, 23 ; 3, 25). Cependant il n'est pas impossible de l'écarter, par ex. en admettant que les pararii sont les débiteurs successifs de iransscriptiones a persona in personam qui les inscrivent sur leurs livres en même temps que le créancier le fait sur le sien, comme ce serait au moins fort naturel dans le cas de Cicéron, Ad Alt., 4, 17, où il s'agit de prête-noms destinés à masquer une dette des candidats au consulat envers les consuls en fonctions (cf. Karlowa, p. 752) ; par ex. encore en remarquant que des inscriptions peuvent être faites sur des livres sans être des contrats littéraux et que M. Mitteis a

Quant au débiteur, il est assez naturel que, de même qu'il inscrit sur son livre les recettes réelles, les nomina arcaria, il y ait aussi inscrit la recette fictive qui est la base du contrat littéral, en ayant au reste toujours soin de neutraliser cette mention d'une recette qui n'a pas eu lieu par la mention respective à l'autre colonne d'une dépense mensongère égale. Mais on admet aujourd'hui généralement que cela n'est pas nécessaire à la formation du contrat *.

2. Sphère d'application. Le contrat littéral est, par la nature même de son mode de formation, enfermé dans un domaine assez étroit. Se faisant par une inscription sur un registre qui n'appartient qu'aux citoyens, il se trouve en principe fermé aux pérégrins, qui ne peuvent devenir créanciers par ce mode, parce qu'ils n'ont pas de registres où faire la transscriptio^ et qu'on considérait même originairement comme incapables de s'obliger par lui, peut-être parce qu'à l'origine, où l'on devait copier le plus rigoureusement possible les arcaria nomina dans les nomina transscripticia^ le débiteur inscrivait lui-même l'opération sur son livre: on a toujours continué à les considérer comme incapables de s'obliger par là à la place d'autrui ; mais les Sabiniens proposèrent de leur permettre de le faire par transscriplio a re in personam "\ Étant assis sur la fiction d'un prêt, il comporte biensans doute un terme, mais il exclut la condition ^ Enfin, étant fait par une inscription sur un livre de caisse, il ne peut, dans les deux fonctions que nous lui avons

démontré, Z. S. St., 19, 1898, pp. 230-241, que l'emploi des banquiers comme intermédiaires dans les actes juridiques n'était pas plus inconnu à Rome qu'en Egypte ou en Grèce ; par ex. enfin en admettant avec une idée logique, mais plus aventureuse du même auteur, pp. 242-243, que les nomina Iransscripticia pourraient, comme les opérations mêmes dont ils sont le simulacre, être inscrits sur les registres des banquiers pris pour intermédiaires. En tout cas, ce système nous paraît bien préférable à une autre doctrine, appuyée principalement sur la paraphrase des Inst. attribuée à Théophile, 3, 21, selon laquelle la transscriptio serait la répétition, h un nouvel endroit du codex, du contrat qui y a déjà été inséré une première fois. Le témoignage de la paraphrase, qu'il faudrait alors prendre tout entier, atteste précisément l'ignorance où son auteur était de notre contrat ; car il suppose que cette copie a lieu sur une interrogation du créancier et une réponse du débiteur, que, par conséquent, le contrat littéral a lieu entre parties présentes tandis que sa grande utilité est de pouvoir intervenir entre absents (p. 510, n. 1).

1. On a autrefois beaucoup défendu la nécessité d'une mention faite sur le registre du débiteur en faisant plus ou moins explicitement une confusion entre la question de preuve et la question de formation du contrat et en partant de l'idée qu'il n'y a que la mention faite sur ce registre de probante. Aujourd'hui cette opinion est à peu près abandonnée. Elle est contraire au langage de Gaius, 3, 137 (p. 510, n. 2), qui ne parle que du registre du créancier et à tout le système de défense de Cicéron, Pro Ptoscio corn., qui, plaidant pour un individu poursuivi par Vactio certae créditas pecuniae, discute longuement si l'inscription sur les adversaria du créancier peut tenir lieu de celle qui manque sur son codex, sans faire une allusion à la nécessité de sa présence sur celui du débiteur.