M. Mitteis le spécifie lui-même, pp

4. Inst., 3, 21, De litterarum obliqatione. Cf. Gneist. Die fonnellen Vertrdge^ pp. 319-410.

0. L'existence d'une obligation littérale produite sous Justinien par le billet où

§ 4. — Quere/a non numeratae pecuniae.

La théorie de la querela non numeratae pecuniae ' est un développement de la théorie de la cause, propre aux obligations dont la cause était un prêt d'argent.

L'emprunteur d'argent qui, comme il était dans les habitudes romaines, s'était engagé par contrat verbal envers le capitaliste et qui se trouvait ravoir fait sans caiise, en vue d'un prêt qui ne s'était pas réalisé, n'en était pas moins tenu d'après le système du droit civil (p. 463, n. 1) : mais il pouvait, avons-nous vu (p. 466), dès l'époque classique, invoquer le défaut de cause de son engagemetit, soit, quand il était poursuivi, en opposant l'exception de dol pour obtenir son absolution, soit, dès auparavant, en prenant les devants et en intentant une condiciio sine causa pour obtenir sa libération ; seulement il ne triomphait, dans un cas ou dans Tautre, qu'en prouvant le défaut de cause de l'obligation, le défaut de numération des deniers. En l'absence de contrat verbal, il n'était tenu qu'en vertu de la numération des deniers, faute delàquelle le contrat non formel de mutuum ne naissait pas ; mais, à partir d'une certaine époque ^ on vit s'introduire dans l'empire l'usage de titres probatoires empruntés à la pratique hellénique dans lesquels

le débiteur reconnaît faussement avoir reçu un prêt (caufio, chirographum) a particulièrement été défendue par les auteurs anciens qui voyaient dans les chirograpfia etlessyngraphae helléniques des contrats littéraux pérégrins. L'institution du chirographum n'a fait, disent-ils, que passer du droit provincial dans le droit commun de l'empire (v. encore, en ce sens, Petit, no.344). Mais sur ce point, la réfutation de Gneist reste toujours intacte. Ainsi qu'a pris soin de le remarquer M, Mitteis^ il est certain, quelle qu'ait été la nature première du chirographum hellénique, que le chirographum romain est, au temps de Justinien comme avant, un titre probatoire et non pas une source d'obligation littérale, et il est certain qu'il n'y a pas d'obligation naissant litteris sous Justinien. La preuve du premier point est dans les textes qui disent que les pactes constatés dans un chirographum restent des pactes dénués d'action au lieu de se transformer en contrats obligatoires (v. par ex. pour la convention de rendre des deniers prêtés à autrui, Dioclétien, C. , 4, 2, Si cerf, pet., 14 ; pour la convention d'intérêts, C, h. / . , 6, et les autres textes cités par Gneist, p. 362 et ss.). La preuve du second est dans le soin méthodique avec lequel les compilateurs du Digeste y ont effacé toutes les mentions des obligations nées litteris (v. par ex. Gains, Ô., 44, 7, De 0. et A., 1,1, rapproché de Gaius, 3, 89, et le? nombreux textes cités par Gneist, p. 372, n. 12). La force de ces deux arguments convergents ne nous paraît pas avoir été détruite par MM. Ferrari, Alti delVIstituto Veneto, 69, 2, 1910, pp. 1195- 1212, et Gollinet, Eludes historiques sur le droit de Justinien, 1912, pp. 59-84, dont la doctrine aboutit toujours à voir un contrat littéral chez Justinien, 7ns/., 3, 21. Elle exclut, nous semble-t-il, également la doctrine un peu différente de M. J. Binder, Sludi Brugi,i9\0, pp. 339-363.

1. C, 4, 30, De non numerata pecunia. CL R. Gneist, Die forme lien Vertràge, pp. 7-210. 233-318. Huschke, Rômische Lehre von Darlehn, 1882, pp. 91-148. A Pernice, Z. S. St., 13, 1892, pp. 273-297. Frese, Z. S. St., 18, 1897, pp. 267-276. et les renvois.

2. La difficulté n'a pas pu se produire, tant que les actes ont été dressés dans la première forme indiquée, p. 68, n. 1, m fine.

CO'NTRATS. — QUE HELA NON NUMERATAE PECUNIAE 513

c'est celui-là même à qui l'acte doit être opposé, qui l'écrit ', et, quand l'emprunteur avait souscrit une pareille reconnaissance, il se trouvait, même en l'absence de contrat verbal, dans une situation très analogue à celle du promettant qui s'était engagé sans cause : il pouvait comme lui refuser de payer quand on le poursuivait ou, en prenant les devants, demander la restitution du billet, mais refuser de payer en prouvant que, contrairement à l'assertion du billet, il n'avait pas reçu les deniers, mais réclamer le billet en prouvant qu'il l'avait remis sans cause. La situation de la personne qui s'est ainsi engagée par un contrat verbal ou qui a ainsi reconnu avoir reçu les deniers et qui ne les a pas reçus, par exemple au" cas d'ouverture de crédit qui ne s'est pas réalisée, ou qui ne les a pas reçus en totalité, par exemple au cas d'intérêts usuraires retenus par le créancier sur le capital versé, a paru, à un certain moment, appeler l'intervention de l'autorité. L'autorité est intervenue pour renverser la preuve, pour décider précisément que le débiteur contre lequel il existe un billet mentionnant soit une numération (mutuum), soit, comme il est infiniment plus fréquent, une numération suivie de stipulation, pourra, par la simple négation, forcer le créancier à établir par des preuves indépendantes le versement intégral des deniers. C'est une innovation qui a été faite par des constitutions impériales dans des circonstances discutées ^, de laquelle les premiers vestiges absolument sûrs appartiennent au temps d'Antonin Garacalla ^ qui n'a peut-être pas été réalisée d'un seul coup, qui peut par exemple fort bien n'avoir été d'abord appliquée qu'aux procès tranchés extra ordinem et ne s'être généralisée qu'avec la disparition de la procédure formulaire *. Désormais le souscripteur du billet a, pour se plaindre de n'avoir

1. Ce type d'actes apparaît, à notre sens, pour la première fois dans les rapports entre citoyens, dans les quittances de Pompéi, au milieu du I" siècle {Textes, pp. 861-862) ; il se rencontré ensuite, au II® siècle, dans quelques-uns des titres de Transylvanie, dans des contrats de louage de service. Textes, p. 855, et un contrat de prêt rédigé en grec, Textes, p. 858. Il devient très fréquent dans les compilations juridiques, à partir du III« siècle (v. par ex. Paul, D., 12, 1, De JR. C, 40 ; Modestin, Z)., 22, 1, De usur., 41, 2) et il prévaut absolument dans la période postclassique. Cf. Brunner, Zur Gesch. der Urkunde, 1. 1880, pp. 44-50. Huschke, Darlehn, pp. 94-101. Mitteis, Reichsrecht und Volksrecht, p. 493, n. 3.

2. Cf. sur les raisons politiques possibles de la réforme, Monnier, N. H. H., 1900, pp. ni-176.

3. Le système est déjà mentionné, C, h. t.., 1, dans une constitution de 197 de Sévère et Caracalla ; mais le rapprochement d'une autre version de la même constitution rapportée C,8, 32 (33), Si pign. conv., 1, prouve que c'est par une interpolation. Le premier texte sûr exprimant le système nouveau est la constitution de Caracalla, C, h. t., 3, de l'an 215 (p. 514, n. 2).

4. Cette opinion, développée par 31. A. Pernice, concorderait bien avec la terminologie des constitutions de la matière, avec le nom même de querela donné au moyen ; elle aurait aussi l'avantage de supprimer la difficulté qu'il y aurait à comprendre l'insertion dans une formule d'une exception dont la preuve n'incomberait pas au défendeur ; enfin, elle expliquerait pourquoi cette réforme impor? tante n'est jamais rattachée à un acte législatif précis.

514 LIVRE III. — iV. — TITRE I. — CHAPITRE II '

pas reçu les deniers, la querela non numeratae pecuniae \ Il peut, comme les moyens précédents, la faire valoir, à son gré, ou sur les poursuites ou auparavant : ou bien en opposant au moment des poursuites une exception, dérivée de Tancienne exception de dol nécessaire au cas tout à fait habituel de billet constatant un mutuum accompagné de stipulation, l'exception non numeratae pecuniae " ; ou bien en réclamant le billet par une action qu'on désigne encore du nom de condiclio ^ ; ou bien enfin en déclarant tout simplement le renier par une protestation adressée à l'adversaire ou au magistrat dont l'existence est attestée dès le III^ siècle (contestatio) \ Et, qu'il prenne l'un ou l'autre des trois procédés, sa simple déclaration aura pour effet de mettre le créancier dans la nécessité de prouver par d'autres voies qu'il a versé les deniers et qu'il les a versés intégralement.

Mais cet avantage considérable est accompagné d'un inconvénient. D'après le droit antérieur, l'emprunteur, qui devait faire sa preuve pour ne pas payer, pouvait la faire, à toute époque, soit comme^demandeur, en intentant la condictio, soit comme défendeur, par l'exception, au cas de stipulation ; sans exception, au cas de mutuum. Désormais, en invoquant le système de la querela, il force le prétendu prêteur à faire la preuve de la numération par d'autres voies. Mais il ne possède la querela ni dans une fonction ni dans l'autre que pendant un certain délai depuis la date véritable du billet. Au bout de ce délai, auquel la première allusion se trouve dans une constitution d'Alexandre Sévère de 228 (p. 515, n. 1), qu'une autre constitution de Dioclétien nous apprend avoir été d'un an avant lui et avoir été porté par lui à cinq ans % le débiteur ne peut plus ni opposer l'exception, ni demander sa libération. Le second aveu résultant de son inaction confirme le premier résultant de son contrat