Inst.t 3, 14, Quibus modis re conlrahilur obligatio

le dépôt, le commodat et le gage ; et on peut, k notre sens, y joindre la fiducie dont la fonction juridique est analogue à celle des trois derniers. Leur trait commun à tous est que, pour leur formation, il faut, outre l'élément intentionnel, la convention, un élément matériel, la res, une remise d'une chose corporelle. Seulement dans le mutuum, prêt de consommation, qui est le plus ancien de ces contrats, le seul de droit strict, cette remise est un transfert de propriété fait à un individu qui reçoit des choses pour les consommer à charge de rendre des choses de pareilles quantité et qualité. Dans les autres, celui qui reçoit une chose la reçoit à charge de la rendre individuellement, soit en vue de réaliser un nantissement, soit en vue de réaliser les deux opérations à titre gratuit constituées par le prêt à usage et le dépôt, trois fonctions qui peuvent être aussi bien remplies par une aliénation fiduciaire que par un commodat, un gage ou un dépôt, mais qui, dans la première, sont accomplies par un transfert de propriété, et dans les seconds, par une remise de la possession ou de la détention.

§ 1. — Mutuum.

Le mutuum * ou prêt de consommation est le contrat dans lequel une personne transfère à une autre la propriété d'une certaine quantité de choses, pièces de monnaie, denrées, en convenant que cette autre lui rendra, au bout d'un certain délai, une même quantité de choses de même qualité ^ C'est un contrat unilatéral et de droit strict, qui donne au créancier pour obtenir la restitution, une action de droit strict, une condictioy la condictio certae pecuniae, s'il s'agit d'argent, la condictio triticaria^ s'il s'agit d'autres choses, de denrées, de boisseaux de blé, par exemple.

Il n'était sans doute pas plus connu que les autres contrats non for^ mels à l'origine du droit romain. La convention qui le constituait pouvait être rendue obligatoire, quand il s'agissait d'un prêt d'argent, par les formes du nexum, qui, au temps où la pesée était réelle, en différait d'ailleurs très peu, seulement par les termes sacramentels et par les témoins ; elle put aussi, de bonne heure, être rendue obligatoire par celles du contrat verbal, que Je prêt portât sur de l'argent ou sur d'autres denrées. En dehors de là, c'était un simple pacte dénué d'action. Mais pourtant l'action en restitution des deniers prêtés fut, croyonsnous, admise assez facilement, plus facilement que celles de tous les autres contrats non formels, non pas en vertu de l'idée de contrat, mais-

1. /)., 12, 1, De rehus crediiis, si certumfetetur et de condictione. Cf. Huschke, Die Lehre des romischen Rechts vom Darlehn, 1882, et le compte-rendu de Brinz ». K. Y.I., 25, 1883, pp. 184-215.

2. Gaius, D., 44, 7, />e 0. e< A., 1, 2 : Re contrahitur obligatio mufui datione^ Mutui aulem datio consistit in his rébus, quae pondère numéro mensurave constant •oeluti vino oleo frumento pecunia numerata, quas res in hoc damus ut fiant accipienïjs, postea alias recepturi ejusdem generis et qualitatis. Cf. Inst.^ h. /., pr.

en vertu d'une idée indépendante, en vertu d'une idée d'enrichissement injuste, en vertu de l'idée que celui qui a acquis sans cause la chose d'autrui est obligé re à la restituer, à en rendre la valeur, idée aussi vraie quand l'acquisition a été faite en vertu d'une convention que quand elle a été faite sans convention^ et qui paraît avoir été admise non seulement avant l'introduction de la procédure formulaire par la loi Aebutia, mais avant Tintroduction de la legis actio per condictionem par les lois Silia et Galpurnia ; car nous avons la preuve qu'elle a été sanctionnée par la legis actio sacramenti avant de l'être par la condictio qui en fut plus tard la sanction régulière *.

Cette idée juridique très ancienne donnait, verrons-nous, une action en répétition à celui qui avait payé l'indu ; elle en donnait une, avonsnous vu (p. 419), à celui qui avait été volé ; elle en donnait également une à celui qui avait fait un prêt. Et c'est ainsi, croyons-nous, que le mutuum se trouva d'abord sanctionné par une action en répétition, non pas sur le terrain contractuel, mais, dirait la terminologie postérieure, sur le terrain quasi-contractuel, à une époque où on n'admettait pas encore que la simple convention put faire naître une action, mais où on admettait déjà que l'acquisition illégitime du bien d'autrui en faisait naître une\ Plus tard, le mutuum, qui a toujours gardé dans ses règles quelque chose de ces origines*, a été reconnu parla doctrine

\. Nous retrouverons cette conception en étudiant, parmi les variae causarum figurae, le système des condictiones . On peut la trouver déjà indiquée dans Mommsen, Dr. puhL, 1, p. 270, n. 1, et elle a été développée en détail par A. Pernice, Laheo, 3, 1 (v. notamment pour son application au mutuum les p. 220 et ss. et Girard, iV. R. H., 1895, pp. 413. 417).

2. Cette preuve est, à notre sens, dans la loi Acilia repetundarum de 631 ou 632, ligne 23 {Textes, p. 37), selon laquelle la loi Galpurnia repetundarum de 605 permettait d'agir par la legis actio sacramenti en répétition des choses reçues illégalement par les magistrats. L'action intentée là n'est pas autre chose qu'une condictio sine causa du droit plus récent. Puisqu'elle y est intentée par sacramenîum, c'est qu'elle a existé avant la loi Aebutia et même avant la loi Silia, depuis laquelle elle a pu donner lieu à une condictio certae pecuniae. Cf. Girard, N. H. H,^ 1895, p. 421 et Mélanges, 1, p. 102 et ss.

3. Rien n'empêche, dans notre système, de faire remonter cette date antérieure à la loi Aebutia et à la loi Silia fort haut dans le passé. Quant aux témoignages concrets, on considère généralement l'existence du prêt de consommation, soit en qualité de prêt gratuit auquel est plutôt réservé le nom de mutuum, soit en qualité de prêt à intérêt désigné de préférence du nom de faenus, comme attestée à Rome par le théâtre de Plaute, et c'est un des points sur lesquels son langage semble mieux s'entendre d'une institution romaine que d'une institution hellénique ; mais les textes, qu'on trouvera reproduits dans Costa, Dirittn romano nelle comédie di Plauto, 1890, pp. 307-313, renseignent plus sur l'existence économique de l'opération que sur la façon de la rendre alors obligatoire. Le texte de Tite- Live, 32, 2, sur l'an 555, cité par M. Cuq, Institutions, 1, p. 220, n. 7, est relatif à un emprunt fait par les Carthaginois à Rome et ne nous parait pas prouver grand'chose pour les règles des contrats privés.

4. C'est par exemple seulement là qu'est l'explication parfaite de la rigueur avec laquelle on a toujours conservé la règle que l'emprunteur ne peut être tenu à

comme un contrat distinct, ayant sa physionomie propre, qui, surtout qiland il est accompagné d'une convention d'intérêts, possède une grande importance pratique dans le droit de la fin de la République et du temps de l'Empire et qui par suite a même fini par faire l'objet d'une législation spéciale en matière de capacité. Nous étudierons donc, outre ses conditions d'existence et, ses effets, les règles spéciales qui régissent soit la convention d'intérêts qui peut y être jointe, soit la capacité des parties qui y figurent, en particulier en matière de prêt d'argent.

I» Conditions d'existence. — Les conditions d'existence dximutuum sont, comme celles de tous les contrats réels, au nombre de deux : une convention, sans laquelle il n'y aurait pas de contrat ; une res, sans laquelle il n'y aurait pas de contrat réel. Ici, la res sera, en principe, la translation de propriété qui a été le premier fondement des obligations formées re ; la convention sera l'engagement pris par la personne qui reçoit de rendre dans un certain délai des choses de mêmes quantité et qualité, par lequel se distingue, en droit développé, l'obligation née du contrat de celle née d'une acquisition sans cause.

i . Le mutuum ne peut d'abord exister sans la convention de rendre des choses de mêmes quantité et qualité, qui en est l'élément intentionnel *. Sans elle, il pourra y avoir une condiciio à raison du transfert de propriété fait par une personne à une antre, à raison de l'enrichissement procuré par la première à la seconde. Il n'y aura pas de condiciio fondée sur le mutuum. Faute de la convention, le muluum n'existe pas. Le seul point est de savoir à quelles choses cette convention peut s'appliquer et quelles modalités elle comporte.

Quant aux choses sur lesquelles elle peut porter, il serait rationnel que le prêt de consommation put s'appliquer à toutes les choses auxquelles peut s'appliquer le prêt à usage, le commodat, qu'il y eût, selon l'intention des parties, selon qu'elles auraient envisagé les choses prêtées in génère ou in specie, un prêt de consommation, rendant l'emprunteur propriétaire à charge de rendre des choses de mêmes qualité et quantité, ou un prêt à usage, déplaçant seulement la détention et

rendre plus qu'il n'a reçu. C'est aussi par là qu'on comprend le mieux les solutions relatives aux cas de prêts faits par un impubère, par un non-propriétaire, peut-être pour le compte d'un tiers à son nom (p. 520, n. 3 ; p. 521, n. 2 ; p. 522, n. 2). Il y a condiciio et il n'est pas sûr qu'il y ^limutuum. Mais la manière dont les textes donnent la condiciio, le plus souvent sans se poser la question du muluum, en dépit de ses intérêts pratiques, est à remarquer. Elle est fort explicable, si la notion de la condiciio née re est le tronc originaire duquel s'est ensuite détacliée l'idée secondaire de muluum; elle ne le serait pas du tout, si c'était l'idée de mutuum qui était l'idée primitive et l'idée d'enrichissement sans cause qui en était une extension postérieure.

1. Paul, D., 44, 1, De 0. et A ., 3, 1 : Non salis esl danlis esse'nummos et fîeri accipientis, ut ohligatio nascatur, sed eliam hoc animo dari et accipi, ut obligatio conslituatur . Ulpien, D., i2, 1, De H. C, 18.

obligeant Temprunteur à rendre les choses mêmes après s'en être servi. Ce serait rationnel et on a en effet soutenu, au moins pour le droit développé, que le mutuum pourrait, si les parties le voulaient, avoir pour objet non seulement de l'argent, du blé, de l'huile, des têtes de bétail, mais des esclaves, des immeubles même. Cependant la doctrine romaine paraît décider que, si toutes les choses possibles peuvent faire l'objet d'un prêt à usage quand elles sont considérées in specie^ le muiuuni ne peut porter que sur les choses quae pondère numéro mensurave constant \ c'est-à-dire sur les choses regardées comme telles par les usages commerciaux (p. 250).

Pour les modalités, le mutuum comporte normalement un terme, qui peut être exprès ou tacite. Il est aussi susceptible d'une condition suspensive, dont l'exemple le plus important^ est le prêt à la grosse aventure, nauticum faenus, pecunia /ra/ec^icia, où la restitution est subordonnée au retour à bon port du navire dont on a prêté la cargaison ^ Il peut encore être affecté d'une condition résolutoire, à l'événement de laquelle il serait remplacé par une donation, de l'indication d'un lieu de paiement, auquel le débiteur devrait alors être poursuivi à peine de plus petitio \ etc.

2. L'élément matériel est régulièrement et était sans doute toujours, à l'origine, la translation de propriété des choses prêtées du prêteur à l'emprunteur. Cette translation de propriété s'accomplit parles procédés .ordinaires, principalement, puisqu'il s'agit d'habitude de choses nec mancipiy par la tradition, et là comme ailleurs la tradition peut s'opérer de toutes les façons admises, non seulement par la remise matérielle, de la main à la main, mais par tous les procédés que nous avons vu entraîner remise de la possession et, quand ils sont accompagnés d'une juste cause, déplacement de la propriété ; ainsi par exemple par l'autorisation donnée à l'emprunteur de prendre l'argent contenu dans une caisse dont on lui remet les clefs, par l'autorisation donnée au dépositaire qui détient déjà les écus d'en user à titre de prêt ^ Mais il faut

1. Uipien, fr. de Vienne, 2, 1 {Textes, p. 489). Gaius, 3, 90. Paul, Z>., 12, 1, De /?. 6\, 2, 1. Cf. (',. civ., art. 1892. 1894.

2. Autre exemple, Z>., 12, 1, De R. C, 10. Je dépose chez une personne une somme dont, si la condition se réalise, elle deviendra propriétaire à titre de prêt. Il y a dépôt pur et simple et mutuum conditionnel.

3. /)., 22, 2, De naulico faenore. Cf. Matliias, Das foenus nauticum und die geschiclitliche Entioickelung der Bodmerei, 1881. Karlowa, /?. R. G., 2, pp. 1308- 1310 ; Cuq, dans Daremberg et Saglio, 7, 1, 1904, pp. 13-17. Autres règles propres au nauticum faenus, p. o24, n. 6, p. 526, n. 3. Extension à des hypothèses juridiquement analogues, />., h. t., o.