Plus petitio loco : Inst., 4, 6, De act., 33 c

5. La simple convention, qui opère le déplacement de la possession et par suite de la propriété (p . 303, n. 3), transformera aussi le dépôt en mutuum, ce qui fera la dette de corps certain, sanctionnée par une action de bonne foi, du dépositaire être remplacée par une dette de genre, sanctionnée par une action de droit

une translation de propriété : ce qui fait que le muiuum ne se formera pas, quand il n'y aura pas de translation de propriété *, soit parce que l'auteur de la tradition ne sera pas propriétaire, soit parce qu'il ne sera pas capable d'aliéner \

, Quand il ne sera pas capable d'aliéner, par exemple quand ce sera un impubère en tutelle, il aura une action : la revendication, si les deniers existent toujours en nature ; l'action ad exhibendum donnée contre celui qui cesse de posséder par dol, quand celui qui les aura reçus les aura consommés de mauvaise foi ; enfin une condictio^ quand il les aura consommés de bonne foi ^, mais ce sera, dit-on, la condictio. sine causa qu'on pourra intenter de suite, ce ne sera jamais la condictio qui naîtrait du mutuum au terme * ; car il n'y a pas de translation de propriété ni par conséquent de muiuum, quand le tradens n'est pas capable d'aliéner.

Il n'y a pas non plus de translation de propriété, ni par conséquent de mutuum^ quand le tradens n'est pas propriétaire, h'accipiens ne de- A^ient pas débiteur *et il serait injuste qu'il le devînt : car il n'est pas devenu propriétaire : il est exposé à la revendication du véritable propriétaire. Seulement on se demande si le mutuum ne se forme pas après coup (reconciliatio mutui), au cas où Vaccipiens, qui n'est pas devenu propriétaire dans le principe le devient par la suite, cesse par la suite d'être exposé à la revendication du vrai propriétaire, par exemple, parce que le tradens a hérité du vrai propriétaire, par exemple parce que luimême a usucapé les deniers, plus simplement et plus pratiquement parce qu'il les a consommés de bonne foi. Il n'est pas douteux que le tradens

strict: Uipien, D., 12, 1, D. R. C, 9, 9. Africain (citant Julien), /)., 17, 1, Mandati, 34, pr.

^ . Paul, Z)., h. t., 2, 2 : Si non fiât luum, non nascilur obligalio.

2. On conclut en outre souvent de là que le prêteur, réclamant la restitution en vertu du mutuum, devrait prouver son droit de propriété. Mais cette doctrine a été très fortement contestée. Les textes exigent de lui la preuve de la numération des deniers et rien de plus. Quand les règles de preuve ont été modiliées, ce fut par la querela non numeratae et non par la querela non datae pecuniae. A la vérité, cette translation de propriété est un élément du contrat ; mais il y a des éléments du contrat qui se présument, ainsi la capacité des parties.

3. 7ns/,, 2, 8, Quib. alienare ticet, 2 : Si mutuam pecuniam alicui sine tutoris auctoritate dederit (pupillus), non contrahit obligationem, quia pecuniam non Jacit accipientis. Ideoque vindicare nummos.possunl sicubi exslent. Sed si nummi, quos mutuos dédit, ab eo qui accepit bona fide consumpli sunt, condici possunt, si mala fide, ad exhibendum de his agi polest. Cf. aussi Julien, D., h. t., 19, 1.

4. C'est ce que disent logiquement les interprètes en partant de la distinction de deux sources de la condictio. Ici comme au cas où le tradens n'est pas propriétaire, le texte de Julien se contente de dire qu'il y a condictio.

5. Le prêteur pourrait cependant exercer une action en répétition ds la possession des choses qu'il se trouve avoir remises sans cause en vue de former un contrat qui ne s'est pas formé {condictio possessionis, D., 12, 6, De cond. ind., 15, 1).

a alors contre lai une condictio *. Mais les interprètes discutent si c'est une condictio née du mutuum, qui pourrait seulement être intentée après l'échéance, à côté de laquelle existerait sans difficulté l'action née d'une stipulation d'intérêts, ou si c'est une condictio sine causa indépendante, qui pourrait être intentée de suite, qui n'empêcherait pas la stipulation d'intérêts d'avoir été faite sans cause, faute de mutuum valable, et de pouvoir être attaquée de ce chef '^

Ces règles procèdent de l'idée que le mutuum exige comme élément matériel un transfert de propriété : c'est le principe et il a sans doute été absolu à l'origine. Mais il faut, à notre sens, reconnaître qu'on est arrivé, dans le cours de la période classique, à admettre que la translation de propriété pourrait être remplacée par un actejuridique donnant à l'emprunteur une satisfaction équivalente. C'est le résultat d'un développement qui a eu pour point de départ la manière large dont on a progressivement entendu la remise de la possession dans la tradition, mais qui est, à notre sens, allé au delà, jusqu'à des cas où il n'y a ni tradition, ni transfert de propriété.

En effet, les principes modernes de la tradition suffisent à rendre compte de certaines hypothèses oii les jurisconsultes classiques valident le mutuum tout en y voyant quelque chose d'un peu sujet à objection : ainsi de l'hypothèse où le prêteur, n'ayant pas d'argent comptant, autorise l'emprunteur à aller toucher chez son débiteur ce que celui-ci lui doit et devient par là créancier des deniers qu'il n'a pas remis, mais qui ont été remis pour son compte et de s^n aveu ^ ; ainsi celle où, désirant faire un versement à quelqu'un, par exemple à titre de constitution de dot, l'emprunteur prie le prêteur de remettre les deniers à cette personne et devient débiteur de deniers qu'il n'a pas reçus, mais qui ont été remis pour son compte à quelqu'un * ; l'anomalie, la faveur que les jurisconsultes voient dans ces solutions % concerne moins les principes

i. Ulpien, D., 12, 1, De H. C, 13, pr. : Si furnummos tibi credendi animo dedity accipientis non facit, sed consuniptis eis nascitur condictio. Julien, /),, h. t., 19, 1 : Nam omnino qui alienam pecimiam credendi causa dat, consumpta ea hahet obligatum eum qui acceperit. V. en outre /)., h. t., 11, 2 ; 12 ; 19, pr. ; 19, 1. C'est la condictio'^de bene depensis des commentateurs.

2. Ici encore les textes se contentent de donner la condictio sans dire à quel titre ni trancher les questions d'intérêt pratique relevées par les interprètes. Il est même remarquable que Julien, />., h.' t., 19, 1 (p. 520, n. 3 ; p. 521, n. 1) parait considérer la question comme la même pour le cas de défaut de propriété et pour celui d'incapacité d'aliéner.

3. Ulpien, D., h, /., 15 : Singularia quaedam recepta sunt circa pecuniam creditam, Nam si tibi debitorem meum jussero dare pecuniam^ obligaris tnihi, quanivis meos nummos non acceperis. Africain (citant Julien), D., 17, 1, Mandati, 34, pr. : Quod, si a debitore meo jussero te accipere pecuniam^ crédita fiât., id enim bénigne receptum est.