D., 12, 1, De R. C, 9, 8, in fine (p. 522, n

5. Ulpien (n. 3) : Singularia quaedam recepta sunt. Julien (n. 3) : Id bénigne

du mutuum que ceux de la tradition qui rentre dans la catégorie de ce que les interprètes appellent une tradition brevi manu\ Il n'en est pas autrement dans le cas où les deniers prêtés, au lieu d'être remis par le prêteur ou par son débiteur, sont remis par quelqu'un sur son ordre % et les jurisconsultes ont même essayé de faire le même raisonnement pour quelques cas où la formation du mutuum a été controversée : pour celui où, au lieu d'argent comptant, le prêteur remet à l'emprunteur des objets pour les vendre et en garder le prix et où le Proculien Nerva soutenait déjà que, sauf quand le prêteur était un marchand en gros, le prêt existait depuis le moment de la remise et non pas seulement depuis celui de la vente ^; pour celui où, étant créancier non pas d'un corps certain existant comme au cas de dépôt, mais d'une somme d'argent n'existant pas en nature par exemple, en vertu d'un mandat, le créancier consent à laisser cette somme en prêt au mandataire et où Ulpien

recepium est. Ces règles tirent sinon leur origine, au moins leur importance pratique de Tusage des Romains de faire leurs affaires d'argent par l'intermédiaire des banquiers. V. pour Kome, Pernice, Z. S. St., 1898, pp. 115-120 et, à la fois pour Rome et pour les provinces grecques de l'empire, le travail d'ensemble relatif à tout le mécanisme des banques antiques, de Mitteis, Z. S. St., 19, 1898, pp. 190- "260. Ajouter aux textes cités les deux fragments de registres, P. Fior,, 1, 1905, nos 24 (Mitteis, Chreslom., 187) et 25, et le long P. Lond., III, 1907, pp. 156-167.

1 . Les deniers passés d'une personne à une autre sur la délégation d'une troisième sont réputés avoir été remis par la première à la seconde et parcelle-ci à la troisième. C'est parfaitement soutenable en remarquant que la tradition n'exige que la mise à la disposition et que, dans les deux cas, la chose est remise à une troisième personne, parce qu'elle était mffee à la disposition de la seconde ; que par conséquent, derrière la tradition qu'on voit, il y a deux traditions qu'on ne ^oit pas : du débiteur au créancier et du créancier à l'emprunteur, dans le premier cas ; du préteur à l'emprunteur et de celui-ci au tiers, dans le second.

2. D., 39, 5, De don., 35,2 ; /?., 45, 1, De V. 0., 126,2; C, 4,27, Per quas pers., 3 (2). En remettant les deniers pour le compte du prêteur et de son aveu, le tiers le rend créancier d'après nos principes. Au contraire, cette interprétation, commandée par les textes cités ou conciliable avec eux, ne peut suffire à rendre compte du texte le plus connu, Ulpien, />., 12, 1, De R. C, 9, 8. Ce texte présente bien, en finissant la même idée comme une justification donnée par Julien de sa solution {nec duhitari quin, si meam pecuniam tuo nomine voluntate tua dedero, tibi adquiritur obligatio, cum cottidie credituri pecuniam mutuani ah alio poscanius, ut noslro nomine creditor numeret futuro debitori nostro) ; mais il dit positivement, à son début, que la condictio est acquise à celui pour le compte duquel on remet les deniers, môme quand on le fait à son insu {si nummos meos tuo nomine dedero velut tuos, absente te et ignorante, Aristo scribit adquiri tibi condictionem). Il y a donc antinomie entre la solution et sa justification. Seulement l'antinomie disparaît, si l'on supprime les mots absente te et ignorante ou si on lit avec Brinz au lieu de velut tuas, voluntate tuà sed. M. Pernice pense à l'inverse que c'est la finale : nec dubitari... debitori noslro qui est interpolée et que par conséquent Aristo donnait bien la condictio à celui pour le compte duquel des deniers avaient été remis sans son aveu, mais comme une condictio née re en dehors de toute idée de contrat et non pas comme une condictio née du mutuum. Cf. Pernice, Labeo, 3, i, p. 222 et ss. et en sens divers les auteurs cités par lui, p. 222, n. 2 et 3.

3. Ulpien, D., h. t., 11, pr. En sens contraire. Africain (citant Julien), D., 17,1, Mand., 34, pr.

admettait que le muiuum était formé, quoique les deniers à remettre n'eussent jamais été individualisés*.

Mais on a, croyons-nous, fini par admettre le mutuum dans deux autres cas où l'absence de translation de propriété est patente : celui où, une dette n'étant pas échue, le prêteur délègue sa créance à l'emprunteur qui, au lieu de toucher la somme, se la fait promettre par le tiers et celui où la persi^onne à laquelle on veut faire aller le bénéfice de l'emprunt, par exemple le gendre auquel on veut constituer une dot, au lieu de toucher la somme, se la fait promettre par le préteur : dans ces deux cas, voisins en apparence, mais très différents, au point de vue juridique, de nos deux premiers exemples, on ne peut plus dire qu'il y ait eu une translation de propriété, puisqu'au lieu d'être versés les deniers ont été simplement promis : pourtant des textes, qui nous paraissent impossibles à écarter, admettent qu'il y a mutuum depuis la promesse et non pas seulement depuis le paiement ^ C'est l'expression indéniable d'une notion nouvelle de la res, considérée non plus comme une translation de propriété, mais comme la mise d'une valeur dans le patrimoine de l'emprunteur '\ Seulement, ainsi qu'il leur arrive souvent, les Romains se sont bornés à admettre empiriquement la solution sans dégager consciemment le principe.

II. Effets du mutuum. — Le mutuum a pour effet de faire naître, au profit du prêteur et à l'encontre de l'emprunteur, une créance ayant pour objet des choses de quantité et qualité égales aux choses prêtées. C'est donc une créance de genre et non de corps certain, qui n'est pas susceptible de s'éteindre par la perte de la chose*. Cette créance est,

\. Ici encore Ulpien, D., h. t., 15, admet que le muiuum se formera en disant que c'est la même chose que lorsque le créancier charge son emprunteur d'aller toucher sa créance, qu'on fait simplement avec le débiteur lai-même ce qu'on ferait là avec un tiers et qu'il y a par conséquent encore deux traditions sousentendues, une du mandataire au mandant en exécution du mandat et une du mandant au mandataire à titre de prêt. Mais cette solution, qui présenterait de nombreux intérêts pratiques (droit pour le débiteur au terme de restitution du mutuum ; substitution à l'action de bonne foi du mandat de l'action de droit strict du muiuum ; nécessité d'une stipulation pour rendre obligatoire dans le mutuum la convention d'intérêts obligatoire par simple pacte dans le mandat), est vigoureusement combattue par Julien chez Africain, D., 17, 1, M and., 34, pr., et elle paraît encore rejetée par Dioclétien, C, 4, 2, Si cert. pet., 6.

2. Gela nous parait établi pour le second cas par Papinien, D., 14, 3, De inst. ac/.,19, 3 (cf. Huschke, p. 53) et pour le premier par Celse, Z)., h. t., 32, où la validité du mutuum n'est exclue que parce qu'il y a eu une erreur des parties. Cf. aussi Julien, D., 46, 1, De' fidejussoribus, 18 : Qui debitorem suum delegat pecuniam dare intellegitur, quanta et debeiur et les autres textes cités dans le même sens par Pernice, Z. S. St., 19, 1897, p. 117, n. 6. Là encore la règle tire sa justification et sa portée du développement des affaires de banque (p. 521, n. 5).

3. Cf. Huschke, p. 51 et ss. et en sens contraire Brinz, A'. V. /., p. 185 et ss.

4. Gains, D., 44, 7, De 0. et A., 1, 4 : Qui mutuum accepit, si quolibet casu quod accepit amiserit, nihilominus obligatus permanet.

depuis l'introduction de la condictio^ sanctionnée, quand il s'agit de monnaie, par la condictio certae pecuniae et, quand il s'agit d'autres choses, par la condictio triticaria. Les deux actions présentent là leurs caractères ordinaires sur lesquels il est inutile de revenir (pp. 501. 502). Mais il convient de relever la rigueur avec laquelle on applique ici le principe que l'obligation, étant née re, ne peut avoir une étendue supérieure à celle de la prestation qui en est la source S en sorte que celui qui est devenu créancier par la prestation de dix pièces de monnaie ne peut jamais en réclamer onze^, ni en vertu d'une convention expresse établissant des intérêts conventionnels, ni, à cause du retard apporté à l'exécution, à titre d'intérêts moratoires. C'est un point utile à relever avant d'aborder l'étude du prêt à intérêt.

III. Prêt à intérêt. — La convention d'intérêts a été, de tout temps, très fréquemment adjointe, à Rome, au prêt de consommation qui prend alors plus spécialement le nom de faenus ; mais elle est régie par un certain nombre de règles propres.

1. D'abord elle ne peut être rendue obligatoire que par un contrat formel, pratiquement, H l'époque historique, par un contrat verbaP. Et c'est même la raison pour laquelle, ainsi que nous avons déjà remarqué (p. 512), le mutuum lui-même est presque toujours incorporé dans un contrat verbal. Pour devenir créancier des intérêts, il faut faire une stipulation {stipulatio usurarum). Il est aussi simple de la faire du même coup pour le capital et les intérêts {stipulatio sortis et usurarum) *.

Le simple pacte d'intérêts joint au mutuum produit, en droit classique, une obligation naturelle dont l'existence exclut la répétition de l'indu, quand les intérêts ont été payés, même par erreur ;^ Et on a admis, dans le cours des temps, qu'il pourrait par exception faire naître une action dans certains cas particulièrement favorables : au cas de nauticum faenus % probablement depuis qu'il existe ; ensuite, depuis le temps d'Alexandre Sévère, au cas de prêt de denrées autres que de l'argent' ;

\. Paul, D.y 2, 14, De paciis, 17, pr. : Re enim non potest ohligatio contralii^nisi quatenus datuni sit.

2. Ulpien, D., h. t., 11, 1 : Si tibi dedero decem sic ut novem debeas, Proculus ait et recte, non amplius te ipso jure debere quant novem (il y a donation pour l'excédent) : sed si dedero ut undecim debeas, putat Proculus amplius quam decem condici non passe.

3. Africain, D., 19, 5, De pr. verb. act., 24 : Respondit (Julianus) pecuniae quidem credilae usuras nisi in slipulationem deductas non deberi. Paul, Sent., 2, 14, 1. Cf. Ulpien, /)., 43, 1, De V. 0., 75, 9.

4. V., outre les nombreux exemples donnés par les compilations juridiques, deux exemples concrets venant des triptyques de Transylvanie, Textes^ pp. 841-842.