Z)., 19, 2, Locati

actions deposîti directa et contraria, au lieu d'être un contrat de droit strict de mutuum, faisant naître uniquement une condiclio du prêteur contre l'emprunteur *.

3. Gage ^ Dans le gage, la chose est remise à titre de sûreté au créancier gagiste. La sûreté consiste précisément dans le droit de garder la chose jusqu'à ce que la dette garantie soit éteinte. Elle serait illusoire si le créancier gagiste était, comme le dépositaire et le commodataire^ un simple détenteur, un simple agent de la possession du tradens ohW^é de recourir à lui pour se faire maintenir dans la conservation de la chose quand il serait troublé par des tiers. En se faisant constituer la sûreté, il a voulu une protection indépendante de la volonté du débiteur. Pour lui assurer cette protection, le droit romain le considère comme possédant po\ir lui-même, comme ne possédant pour le compte du ti^adens qu'au point de vue de la continuation de Tusucapion {ad usucapionem ^). En conséquence, il a, en son nom propre, pour maintenir sa possession, non seulement contre les tiers, mais contre le constituant lui-même, les interdits possessoires, auxquels est même venue s'ajouter, depuis la création de l'hypothèque, une action réelle, l'action hypothécaire. Mais il a, en outre, en vertu du contrat réel de gage qui s'est formé par la remise de la chose, une action personnelle, l'action pi^«eraticia contraria contre le constituant, pour se plaindre des manquements au contrat et pour lui demander indemnité de ses dépenses*.

En revanche il est sourpis à VdiCiion pigner a ticia directa, par laquelle on pourra lui demander la restitution de la chose après l'extinction de

1. En conséquence : 1° les intérêts pourront, à la différence de ce qui a lieu dans le mutuum, être dus en vertu de la mise en demeure {D., h. t., 25, 1), en vertu d'un simple pacte {D., h. t.r 26, 1 ; 28) ; 2° le dépositaire n'étant pas un emprunteur d'argent, on ne lui appliquera ni le sénatus-consulte Macédonien ni la querela non numeratae pecuniae (C, 4, 30, De n. n. p., 14, 1) ; 3° l'action ne pourra, sous Justinien, être repoussée par l'exception de compensation (p. 339, n. 1 'n fine) ; 4° elle sera infamante (p. 540, n. 10) ; 5° au cas de faillite, le déposant aura, quand le dépôt sera sans intérêts, un privilegium inter personales actiones pour passer avant les autres créanciers (/)., h. t., 7, 2-3 ; 8), — MM. Naber et Longo ont soutenu d'une manière indépendante que le dépôt irrégulier serait une création pure et simple des Byzantins. C'est, à notre sens, aller trop loin. Il est possible que cette variété de dépôt, particulièrement pratiquée dans les pays helléniques et vue d'un œil favorable par les compilateurs, ait été repoussée par certains jurisconsultes classiques qui auraient voulu y voir un mutuum, par exemple par Ulpien, D., h. t., 7, 2; D., 42, 5, De reb. auct. j'ud., 24, 2, et que sa présence dans des textes de certains autres (par ex. d'Alfenus, D., 19, 1, Locati, 31, et même de Paul, D., h. t., 26, 1 ; 29, 1, rapprochée de Cotl., 10, 7, 9) vienne d'interpolations ; mais elle paraît avoir été certainement reconnue par Papinien, /)., h. t., 24 (Lenel, 167; cf. l'acte reproduit, Textes, p. 838) et 23, 1. V. en ce sens Segré et GoUinet.

2. D., 13, 7, De pigneraticia actione vel contra. Inst., h. t., 4.

3. Javolenus, D., 41, 3, De usurp., 16 : Qui pignori dédit, ad usucopioneni tantuin possidet, quod ad reliquas omnes causas pertinet, qui accepit possidet.

4. Ulpien^ O., h. t., 9, pr. Responsabilité de la culpa levis : D., 13, 6. Cotum., 3,2.

CONTRATS. — CONTRATS CONSENSUELS 543

la dette garantie, lui demander compte aussi de ses manques de soin, car il est, comme le commodataire, tenu à donner à la chose les soins d'un bon père de famille* ; ainsi, par exemple, quand la chose est une chose frugifère, il est tenu à percevoir les fruits pour les imputer sur les intérêts et ensuite sur le capital % à moins qu'il ne soit intervenu entre lui et le constituant un forfait, la convention d'antichrèse {antichresis) décidant que les fruits et les intérêts se compenseront \ En outre, s'il s'est servi de la chose contrairement au contrat, par exemple s'il a usé d'une chose non frugifère, quand le contrat ne le lui permettait pas, il sera tenu, comme le dépositaire et le commodataire, de l'action direct^, de son contrat à côté de Vactio f'urli (p. 413, n. 4).

SECTION IV. — Contrats consensuels.

Les contrats consensuels * : vente, louage, société, mandat, sont ceux qui s'écartent le plus de l'ancien principe du contrat formel, unilatéral, de droit strict. Ils sont tous obligatoires sans formes, par le seul accord des volontés, tous synallagmatiques, parfaits ou imparfaits, et tous de bonne foi. Ils n'existaient donc ni à l'époque primitive, où il n'y avait que des contrats formels, ni au temps des Actions de la loi, où il n'y avait pas de contrats de bonne foi. Mais ils paraissent avoir été ensuite reconnus très vite. Leur existence est, comme celle de la fiducie, attestée non seulement pour le temps de Cicéron, mais pour celui de Q. Mucius Scaevola \ Ils sont donc, à notre sens, postérieurs au mutuum, mais approximativement contemporains de la fiducie et antérieurs au gage, au dépôt et au commodat.

De leur caractère de contrats consensuels, il résulte que, dans tous les quatre, la naissance de l'obligation est indépendante de toute forme ^ et même de toute prestation, que la question de savoir d'abord s'il y a un contrat, puis quelles en sont les clauses sera une simple question d'interprétation de volontés.

De leur caractère de contrats de bonne foi, il résulte que les actions qui en naissent poseront toutes au juge la question de savoir ce qui est dû d'après la bonne foi {quidquid dare facere oportet ex fide bona ') ;