De officiis, 3, 17, 70 (p. 534, n

6. Gains, 3, 136 (cf. hist., h. /., 1-2): Ideo aulem istis modis cunsensu dicimus obligationes contrahi^ quia negue verhorum negue scn'plurae ulla proprietas desideratur, sed sufficit eos gui negotium gerunt consensisse. Unde inter absentes guogue talia negolia contrahuntur veluli per epislulam aut per internunliwu.

7. Cette intentio incertaine était précédée d'une demonslratio indiquant le

que le juge aura à admettre toutes les conséquences progressivement attachées à cette rédaction, en particulier à sous-entendre les clauses de style * et à tenir compte des dois imputables, à Tune ou à l'autre partie ^. Enfin, du caractère synallagmatique des contrats combiné avec leur caractère de bonne foi, il résulte pour les trois premiers, qui sont synallagmatiques parfaits, que l'une des parties ne pourra réclamer l'exé- <îution de la prestation qui lui est due qu'à condition d'offrir celle de sa propre prestation (exceptio non adimpleti contractus) \

contrat: Quod A. Agerius de N. Negidio hominem de quo agitur émit (Gaius, 4, 59) et suivie d'une condeninatio analogue à celle de la formule m jus de dépôt (p. 537, n. 2), mais peut-être accompagnée d'une taxatio ; cf. Lenel, Edictum^ p. 149, n. 3 (Ed., 1, p. 174, n. 3), et Dioclétien, C, 4, 49, De A. L. V., 4.

1. Ulpien, Z)., 21, 1, De aed. éd., 31, 20 : Ea quae sunt morts et consuetudinis in bonae fidei judiciis debent venire ; Z)., 19, 1, De A. E. V., 11, 1 : Si nihil convenit, tune ea praestahuntur quae naturaliter insunt hujus judicii potestate. Ce dernier texte est l'origine de la distinction faite parles interprètes entre X^sessentialia sans lesquels l'acte juridique ne peut exister (la chose et le prix, dans une vente), les naiuralia, qui y sont compris sauf clause contraire (garantie d'éviction) et les accidentalia qui n'y sont compris qu'en vertu d'une clause expresse (garantie de la solvabilité du débiteur cédé, dans une vente de créance). Le naturale aurait eu besoin d'être rendu obligatoire par une stipulation dans un contrat de droit strict ; mais, dans un contrat de bonne foi, ianium potest officium judicis quantum stipulatio .

2. Action du contrat au lieu de faction de dol : p. 472, n. 2; exceptio doU sous-entendue : p. 472, n. 1.

3. Ce nom, suggéré aux commentateurs par quelques textes, ferait penser à une exception véritable, qui, par suite du caractère de bonne foi du contrat, serait sous-entendue dans la formule, mais qui aurait besoin d'être invoquée par le défendeur et qui devrait être prouvée par lui. Cependant on est unanime à admettre que ce sera au demandeur de prouver qu'il a fait sa prestation. Seulement les uns (Windsclieid, Dernburg-, Vangerow, Saleilles, Obligation, p. 117 et ss.) soutiennent néanmoins qu'il y a là d'après les textes une véritable exception qui paralyse une demande valablement formée, tandis que d'autres (Keller, lahrbuchi de Bekker et Muther, 4, 1860, p. 38) soutiennent que l'offre par le demandeur de la prestation qu'il doit est un des éléments nécessaires de sa demande et que les textes qui parlent d'exception se rapportent au cas où l'on a fait un contrat verbal. Ce second système s'appuie fortement sur un texte d'Ulpien, Z)., 19, 1, De A. E. V., 13, 8 : Offerri pretium ab emptore débet cum ex empto agitur. Quant aux textes qui parlent d'exception, l'existence d'une action née d'un contrat verbal est certaine pour le plus net, Gaius, 4, 126 a; car Lenel, Edictum, 1, § 272, a démontré qu'il s'y agit d'une exception spéciale donnée contre les banquiers agissant en recouvrement du prix des ventes aux enchères faites par eux (cf. p. 468, n. 1) et ils se faisaient promettre ce prix par contrat verbal par leurs acheteurs ; p. 546, n. 4. Elle est à peu près certaine pour un autre de Julien, Z)., 19, 1, De A. E. F., 25 (Lenel, 713 : De stipulationibus) . Un troisième, Paul, D., 44, 4, De exe. doli, 5, 4, ne fait qu'argumenter des règles de l'exception et ne tranche donc, ni dans un sens ni dans l'autre, la question de savoir si elle est donnée contre l'action du contrat consensuel ou contre celle du contrat verbal. Le seul embarrassant est une constitution de Garacalla qui parle d'action ex vendito et d'exception de dol, C, 8, 44 (45), De evict., 5. — La questionne se pose pas pour le mandat où la prestation du mandataire précède nécessairement celle du mandant ; elle est également hors de cause dans les autres contrats, quand la simultanéité des prestations est écartée par une convention expresse (concession d'un terme pour le paiement du prix de vente) ou tacite (le locataire doit entrer en jouissance avant d'être tenu du loyer).

§ 1. — Vente.

La vente (emptio venditio) * peut se définir le contrat par lequel une des parties, appelée le vendeur (venditor), s'oblii^cà fournir à l'autre la possession utile et durable d'une chose (merx), et l'autre, l'acheteur (emptor)^ s'oblige en retour à lui transférer la propriété d'une certaine quantité d'espèces monnayées, d'un prix (p)*e^i?<m). C'est un contrat consensuel, synallagmatique et de bonne foi, où le simple accord des volontés fait naître des obligations de part et d'autre, mais où^ faut- il remarquer, il ne fait naître que cela, il ne transfère pas la propriété. Nous avons à déterminer pour lui, comme pour tous les contrats, ses conditions d'existence et ses effets ; mais c'est en outre un de ceux dont il est le plus intéressant et le plus possible de déterminer les origines historiques.

I. Histoire de la^ vente romaine. — Il est certain qu'on rencontre une vente au début de Rome. C'est la vente au comptant, réalisée par une mancipation, oij un individu aliène une chose contre une certaine quantité de métal dont la pesée a été réelle avant de devenir fictive (p. 293 et ss.). Ce n'est point là la forme la plus ancienne des échanges. Cette vente, dans laquelle on connaît une monnaie, où il y a une chose et un prix, marque un progrès sur le troc où il n'y avait pas encore de chose reconnue comme commune mesure des valeurs, où il n'y avait pas de prix, où les choses s'échangeaient directement les unes contre les autres". Mais c'est une vente au comptant, une opération finie en un trait de temps, qui est translative de propriété et non génératrice d'obligations, qui ne produit d'obligations ni d'un côté ni de l'autre, sauf les obligations dont pourrait être tenu l'aliénateur coupable, non pas en vertu d'une idée de contrat, mais en vertu d'une idée de délit (a. awctoritalis, p. 294, n. 2 ; a. de modo agri, p. 294, n. 3).

Cependant il pouvait arriver, et c'est un besoin qui dut se faire sentir très tôt, que les parties, ne voulant ou ne pouvant procéder à l'acte au comptant^ désirassent le remplacer partiellement ou intégralement par des obligations, s'engager l'une à fournir la chose, l'autre à fournir le prix, faire non pas la vente translative de propriété de la théorie des modes d'acquérir, mais la vente génératrice d'obligations de la théorie

1. Inst., 3, 23, De emplione et venditione. D., 18, 1, De conlrahenda emptione. D., 19, 1, De actionibus empli et venditi. Exemples concrets de contrats de vente : Textes, pp. 843-849. Cf. Bechmann, Der Kauf nach gemeinem Recht, 1, 1876. 2, 1883. 3, 1905. Karlowa, R. R. G., 2, pp. 611-632.

2. Paul, Z)., 18, 1, De C. E., 1, pr. : Origo emendi vendendique a permuta tionibus coepit. Olim enim non ita erat nummus neque aliud merx, aliud pretium vocabalur, sed unusquisque secunduni necessitalem temporum ac rerum ulilibus inutilia permulabat, quando plerumque evenit ul quod alterl superest alleri desit.

des contrats. Des auteurs, qui deviennent d'ailleurs de plus en plus . rares, admettent que les parties auraient eu pour cela à leur disposition, de tout temps ou à peu près, le contrat consensuel de vente, que la simple convention de vendre et d'acheter aurait été obligatoire par elle-même, dès un temps très reculé, ainsi dès le temps des XII Tables par exemple. Mais cette façon de voir n'est pas seulement contraire à la conception générale du système des contrats que nous avons exposée : elle est, pour la vente, directement réfutée par des témoignages positifs qui prouvent qae, dans l'ancien droit en général, et en particulier dans les XII Tables, les expressions qui désignent la vente (emere, vendere, venum dare, etc.) se rapportent à la vente translative de propriété et non à la vente génératrice d'obligations* : il n'y a pas alors encore de mot pour la chose, parce que la chose n'est pas encore née.

La vente consensuelle n existe ni au temps des XII Tables, ni longtemps après elles, et en conséquence la pratique s'arrange pour s'en passer. Par quel moyen ? Suivant une doctrine, qui part à notre sens d'une vue trop idyllique des premiers temps de Rome, le simple lien moral résultant de l'accord des volontés aurait alors suffi par suite de la loyauté des mœurs primitives "" ; suivant une autre, la vente a été un contrat réel, formé par la remise d'une chose, avant de devenir un contrat consensuel ^ ; suivant une autre enfin, que nous croyons la plus sûre, on a dû recourir en pareil cas, d'assez bonne heure, à l'instrument ianiversel qui servait à rendre les conventions obligatoires, au contrat verbal, ou plus précisément à deux contrats verbaux, par l'un desquels l'acheteur devenait créancier de la chose (emptio) et par l'autre desquels {vendiiio) le vendeur devenait créancier du prix*.

1. V. pour les XII Tables, la règle : Si pater filium ter venumduit filius a pâtre liber esto et pour le vieux droit en général, le formulaire de la mancipation. Gains, 1, 119 : Emptus esto (et non pas est, d'après la lecture certaine de Studemund) hoc aère aeneaque tibra. Cf. encore pour la terminologie de la mancipation les expressions coemptio, emptor familiae, etc. et pour le sens à^emere, dans les XII Tables, Pomponius, D., 40, 7, De statu tib., 29, 1.

2. Cette idée, exprimée par exemple par M. Voigt, Jus naiurale und jus gentium der Rômer, 3. 1875, p. 231, nous semble très mal concorder avec les témoignages concrets relatifs aux mœurs des anciens Romains, qui nous les représentent plutôt comme des paysans madrés, d'esprit très positif et très défiant, très disposés à se prévaloir des vices de forme et très soucieux de se précautionner contre eux.

3. Cette doctrine, qui a été particulièrement soutenue pour la vente par 31. Pernice, Labeo, 1, p. 456 et ss., 2, p. 318, n. 1, Z. S. St., 9, 1888, p. 222, n. 4, et qui est étendue à tous les contrats consensuels par M. Huvelin dans Daremberg et Saglio, ], 1904, p. 138, v Obliyatio, nous paraît, surtout si on veut l'étendre à autre chose qu'à la dette du prix, n'être guère conforme à ce que l'on sait du développement restreint, difficile et tardif des contrats réels nommés ou innommés autres que le mutuum. Si on la restreint à la dette du prix, elle ne résout pas la difficulté : elle la laisse entière pour le cas où c'est le vendeur qui 7eut s'obliger en recevant le prix et pour celui où les deux parties veulent s'obliger sans faire ni l'une ni l'autre de prestation immédiate.

4. V. en ce sens de Ihcring, Esprit du Dr. rom., 3, p. 232, 4, p. 143, p. 195 ;

Le point le plus discuté est de savoir à partir de quand les choses ont changé, à partir de quel moment le simple accord des volontés a fait naître entre les deux contractants les actions de bonne foi cmpti etvenditi \ On a cru trouver dans le théâtre de Plante', dans le traité d'économie rurale de Gaton ^ et dans un texte du Digeste* la preuve que ce pas au-

Bekker, Die Aktionen, 1, 1871, p. 157 ; Kuntze, Cursus der Instiiuiionen, 1879, p. 474 ; Muirhead, Introduction, p. 362 et ss. ; Girard, N. /?. H., 1883, p. 539 {Garantie, p. 45), n. 4. Il y a peut-être des indices de l'emploi de ce procédé dans le nom de la vente, emptio venditio ; dans certaines de ses règles, ainsi dans la théorie des risques selon laquelle l'extinction d'une obligation n'a pas plus d'effet sur l'autre qu'elle n'en aurait au cas d'obligations indépendantes nées de deux stipulations, au lieu de la faire disparaître avec elle en vertu de l'idée de lien synallagmatique (p. 558, n. 1) ; dans l'usage attesté par exemple par Varron, De r. r., 2, 3, 5 ; 4, 5, et par les jurisconsultes (Julien, D., 18, 1, De C. E., 41, pr, ; Paul, D., 45, 1, De V. 0., 35, 2) de conclure la vente consensuelle elle-même par des interrogations {N. H. //., 1883, pp. 540-541. Garantie, pp. 47-48. Cf. sur ces interrogations, en un sens un peu différent, Schlossmann, Z. S. St., 24, 1903, pp. 190-193. Erman, Z. S. St., 25, 1904, pp. 462-463); dans d'autres détails encore. L'argument capital est que le procédé a certainement été praticable de bonne heure, d'une part, et que, d'autre part, il a été nécessaire, tant que la convention n'a pas été obligatoire. On l'emploie encore, au temps où les obligations naissent solo consensu, pour remplacer telle ou telle d'entre elles, ainsi dans les ventes aux enchères faites par les banquiers pour faire naître contre l'adjudicataire une créance verbale du prix (quittances de Jucundus : Textes, pp. 860-867). On a dû l'employer encore plus, au temps où elles n'auraient pas existé sans lui. — Quant à la formule des stipulations, elle dépendait des besoins des parties, et aussi des règles du contrat verbal : elle a pu varier avec les cas et même avec les temps. L'acheteur promettait de dare pretium. Quant au vendeur, les analogies du contrat consensuel postérieur portent à penser qu'il promettait le plus souvent, au moins dans la période relativement récente, non pas de dare rem, mais de rem praestare, de vacuam possessionem iradere (p. 559), peut-être ensuite de garantir l'acheteur contre l'éviction [ob evictionem se obligare : Paul, D., 19, 4, De rer. permut., 1, pr., p. 555, n. 2), peut-être aussi de s'abstenir de dol ou même de se comporter selon la bonne foi (exemple de stipulations de ce genre lex Rubria, c. 20, Textes, p. 75). Ce sont les trois obligations indiquées en termes assez singuliers comme résultant de la vente consensuelle par Paul, D., 19, i. De rer. permut., \,pr. (p. 555, n. 2).

1. Par exemple, a-t-on dit, dans la doctrine des stipulations réciproques, par un mouvement qui a conduit à sous-entendre progressivement les stipulations, quand elles n'avaient été faites qu'irrégulièrement ou pas du tout.

2. Les principaux textes invoqués sont des passages du Rudens, du Curculio, du Persa, du Pseudolus et de la Mosteltaria. Ils prouveraient l'existence de la vente consensuelle et de bonne foi à l'époque de Plante, d'après Demelius, Z. B. G., 2, 1863, pp. 177-238, dont la doctrine a notamment été suivie par Karlowa, Legisactionen, 1870, p. 138 etss., par Costa, Diritîo romano nelle com. di Plauto, 1890, pp. 366-373, et par Buckler, Conlract in roman law, 1895, p. 144 et s. Mais ils paraissent au contraire prouver son inexistence à M. Bekker, De emplione venditione qnaein Plauti fabulis fuisse dicitur, l8o3 ; Aktionen, 1, 1871, p. 3H etss., et M. Bechmann, Der Kauf, l,pp. 505-519, les considère comme établissant qu'elle existe comme contrat consensuel, mais non comme contrat de bonne foi.

3. M. Karlowa, Legisactionen, p. 133, considère encore comme prouvant l'existence du contrat de vente consensuel et de bonne foi les instructions données dans ce traité par Caton l'Ancien, mort en 605, pour les ventes de récoltes futures {De r. r., 146-150), et M. Bechmann, 1, pp. 526-539;, p. 618, les considère aussi comme favorables à l'existence d'une vente consensuelle, mais non de bonne foi. En sens contraire, Bekker, Aktionen, 1, pp. 314-315.

4. Dans ce texte, D., 19, \, De A. E. V., 38, 1, Gelse rapporte que Drusus et

548 LIVRE m. — IV. — TITRE L — CHAPITRE II

rait été fait avant la fin du VP siècle, donc à une époque où les Actions de la loi existent encore seules à notre sens (p. 37). C'est à tort, croyonsnous. L'existence de la vente de bonne foi ne serait pas seulement inconcevable au temps des Actions de la loi *. Il n'y a pas un indice sérieux . d'une vente obligatoire solo consensu avant la loi Aebutia\ En revanche l'existence des actions de bonne foi nées de la vente consensuelle est attestée à partir du milieu duVIPsiècle^non seulement par le témoignage deQ. Mucius Scaevola% mais par des exemples concrets tirés de la pratique judiciaire*. Seulement ces actions n'arrivèrent que peu à peu aux

Sex, Aelius Paetus Gatus admettaient en cas de retard dans la délivrance imputable à l'actieteur, pro cibariis per arbitrium indemnitatem posse servari. C'est, a-t-on dit, la preuve que Varbitrium venditi, l'action de bonne foi donnée au vendeur existe dès le temps de Sex. Aelius, cos. en 556, censeur en 560. V. Karlowa, Legisactionen, pp. 132-133. Mitteis, Privatrecht, p. 48. Lenel, Z. S. St., 30, 1909, p. 353. Cf. en sens contraire Bekker, Aktionen, 1, p. 314; H. Krueger, Z, S. St., 11, 1890. p. 195.

1. La vente ne peut faire naître des actions de bonne foi au temps des Actions de la loi, en face du texte de Cicéron (p. 533, n. 4), selon lequel les actions de bonne foi ont été établies ou tout au moins la clause ex fide bona y a été insérée sine lege. Tout ce qu'on pourrait admettre, à la rigueur, c'est qu'elles auraient existé dès cette époque comme actions de droit strict. Cependant, cette solution même n'irait pas sans quelque difficulté, notamment en présence de la règle de Gains, 4, 11, d"après laquelle les legis actiones legibus proditae erant, et il ne faudrait, croyons-nous, l'admettre que s'il y avait des preuves positives de l'existence du contrat consensuel avant la loi Aebutia ; or ces preuves n'existent pas (n. 2).

2. Les formulaires de Caton, dont la rédaction cauteleuse et détaillée est déjà la meilleure preuve que les actions de bonne foi n'existent pas de leur temps, peuvent au moins tout aussi bien donner des instructions pour la rédaction d'une série de clauses, rendues par exemple obligatoires par une stipulation finale, que pour la conclusion de contrats consensuels. — Les textes tirés du théâtre de Plaute ne sont pas très clairs, et même il y en a tout au moins une catégorie, ceux tirés de la Mostellaria, qui seraient plutôt favorables à l'admission de la vente consensuelle ; mais ils n'ont aucune portée, parce que les pièces de Plaute sont des adaptations d'originaux grecs et que, si des allusions de détail, des termes techniques de procédure peuvent y être sûrement romains et probants, le fond de la pièce est grec (cf. A^. R. H., 1893, pp. 795-797 ; Partsch, Hermès, 45. 1910, p. 611). — Quant au texte de Celse, il ne prouve rien parce que c'est un texte où Celse invoque Drusus, qui invoque lui-même Sex. Aelius, et qu'on ne peut savoir ce qui, dans sa forme actuelle, remonte à Sex. Aelius, parce que la solution peut avoir été donnée par lui pour 'les stipulations et avoir été rapportée par l'un ou l'autre des deux interprètes postérieurs au contrat consensuel. Cf. Girard, Mélanges, 1, pp. 78-79.