CHAPITRE II
b) Le vendeur est obligé à vacuam possessionem traders, à faire une remise de la possession. Reste à savoir ce qu'il faut entendre par là : il faut pour cela préciser, d'une part, l'effet juridique que devra produire cette délivrance, d'autre part, la manière dont elle devra se réaliser.
Sur le premier point, la réponse est très nette dans les textes. D'après une doctrine déjà arrêtée au plus tard à la fin du premier siècle de l'ère chrétienne, l'acheteur, qui n'a pas le droit d'exiger qu'on le rende propriétaire, qu'on lui donne une situation inexpugnable au pétitoire, a le droit d'exiger qu'on lui donne une situation inexpugnable au possessoire, qu'on lui donne une possession dont il ne puisse pas être dépouillé par un interdit. L'acheteur a le droit d'agir ex empto même contre un vendeur de bonne foi, en disant que la délivrance est insuffisante, qu'il n'a pas la vacua possessio, s'il apprend qu'un tiers a contre lui un interdit '.
Quant au mode d'accomplissement de la délivrance, elle doit naturellement toujours comprendre une remise de la possession qui s'opérera par les procédés ordinaires de la tradition et elle doit aussi, sans grande difficulté, s'étendre, à côté de la chose vendue, à ses accessoires et dépendances, ainsi aux accroissements reçus par la chose entre la vente et la tradition, aux fruits, aux titres de propriété^. Mais la question principale est de savoir si la tradition suffira partout, s'il ne faut pas en outre, pour les res mancipi, une mancipation qui rendra l'acheteur propriétaire quand le vendeur l'était, qui, au cas contraire, fondera Vactio auctoritatis pour le cas d'éviction.
La seconde solution est, à notre avis, certaine. Le vendeur d'une res mancipi est obligé à en faire mancipation ^ On l'a soutenu en partant
res mancipit qui, quand il en serait propriétaire, serait tenu da dare, en ce sens qu'il ne pourrait se contenter d'en faire une tradition génératrice de Ja propriété prétorienne, qu'il devrait en transférer la propriété quiritaire par mancipation ou par in jure cessio. A notre sens, il y a là une confusion : que le vendeur d'une res mancipi soit propriétaire ou non, il n'est pas plus obligé \h qu'ailleurs à transférer la propriété ; mais, qu'il soit propriétaire ou non, il est obligé non pas à faire mancipation ou in jure cessio, mais à faire mancipation de la. res mancipi pour remplir son obligation de vacuam possessionem tradere (p. 563, notes 1-3).
1. Ulpien citant Neratius et Julien, Z)., 19, 1, De A. E. V., 11, 13 : Idem Neraiius ait venditorem in re tradenda debere praestare emptori, ut ifi lite de possessions polior sit : sed Julianus libro quinto decimo digestorum probat nec videri Iraditum, si superior in possessione emptor futurus non sit : erit igitur ex empto actio, nisi hoc praesletur. Application, D. h, /., 2, 1.
2. AUuvion qui a acoru le fonds : Inst., h. /., 3. Libéralités acquises par l'esclave dans l'intervalle ; D., 19, i,Be A. E. V., 13, 18. Fruits: F. V., 15. Titres: les contrats de vente d'esclaves faisant partie de la collection des triptypes de Transylvanie portent tous que l'esclave a été livré apochatus, c'est-A-dire avec la quittance du prix payé parle vendeur actuel à son propre auteur, sauf un qui dit pourquoi : celui relatif à une petite esclave de six ans environ einpla sporteUaria, c'est-à-dire reçue par-dessus le marché par le vendeur actuel dans un achat antérieur, peut-être dans l'achat de la mère : Textes, p. 845, n° 2.
3. Cf. Girard, .'V. /?. //., 1884, pp. 396-401 {Garantie, pp. 102-107).
du caractère de bonne foi de la vente, de l'obligation de s'abstenir de dol du vendeur* ; on [)cut le soutenir, à notre sens, même en dehors de ce caractère, par conséquent même pour le temps où la bonne foi n'avait pas reçu tout son développement, môme pour l'époque où la vente consensuelle n'existait pas encore, où la vente se faisait par des stipulations, en partant de la nature de la vente, de l'obligation de vacuam possessionem tradere, qui implique que, si le vendeur n'est pas astreint à donner plus de droits qu'il n'en a lui-même, il doit au. moins se dépouiller au profit de l'acheteur de tous ceux qu'il a. En tout cas, et quel qu'en soit le fondement, l'obligation imj^osée à celui qui' vend une chose rriancipi d'en faire la mancipation est une pièce du. système de la vente consensuelle, sans laquelle ce système ne serait pas compréhensible '' et dont l'existence est affirmée par des textes décisifs *. Telles sont les règles qui régissent la délivrance, quand la vente a pour objet une chose corporelle. Quand la vente porte sur une chose incorporelle, on applique encore dans l'ensemble le principe que le vendeur n'est pas tenu à transférer le droit, mais simplement à en fournir la libre Jouissance. Seulement la mise enjeu de ce principe présente des difFé-
1. Le vendeur commet un dol en voulant retenir sans motif \enudum jus quirilium. En outre, pourrait-on ajouter, les clauses de style se sous-entendent dans les contrats de bonne foi ; or la mancipation était tout à fait usuelle pour les res mancipi (p. 297, n. 3). Les triptyques de Transylvanie comprennent trois ventes d'esclaves et une vente d'immeuble, ils mentionnent la mancipation pour les quatre. L'usage paraît même déjà connu de Plaute, Persa, 4,4, 40.
2. C'est la seule manière de concilier les textes qui disent que le vendeur n'est pas obligé à dare (p, 560, n. 1) avec ceux selon lesquels on ne peut convenir que la propriété ne sera pas transférée, selon lesquels la propriété sera transférée, même si l'acheteur ne croyait pas le vendeur propriétaire (p. 559, n. 4). Ces solutions s'imposent avec la, délivrance opérée par mancipation ; la dernière surtout ferait difficulté pour la tradition, si elle n'y avait pas passé de la mancipation.
3. Paul, Sent., i, 13 a, i, dit, évidemment en visant distributivement les res mancipi et nec mancipi : Venditor cogi potest ut tradat aut mancipel. Gaius, 4, 131 a, suppose qu'on peut agir ex empto ut fundus mancipio detur. Mais l'argument le meilleur est fourni, à notre sens, par Ulpien, D., 19, 1, De A. E. F., 11, 2(Lenel, 930) : El in primis ipsam rem praeslare venditorem oportet. id est tradere ; quae res, si quldem dominus fuit venditor, facit et emptorem dominum, si non fuit, tantum evictionis nomine venditorem ohligal, si modo pretium est numeratum eove nomine satisfactum. Le Digeste dit id est tradere, et il ne peut dire autre chose à l'époque de Justinien où la mancipation a disparu. Mais il est certain qu'Ulpien parlait autrement, car les effets qu'il assigne cà l'acte ne seraient pas vrais pour la tradition en droit classique ; elle n'oblige jamais le vendeur non propriétaire à raison de l'éviction et elle ne transfère la propriété civile, le dominium, que pour les choses les moins importantes, pour les res nec mancipi. L'effet relatif à la garantie d'éviction n'est jamais produit que par la mancipation, qui fait naître Vactio auctoritatis : celui relatif à la translation de propriété n'est produit que par elle pour les choses les plus importantes. Il est donc impossible qu'L'lpien n'ait pas parlé d'elle en les indiquant tous deux. Il a pu le faire en termes quelconques, probablement, comme pense Lenel, par les mots id est tradere et si mancipi est mancipare \ mais il a nécessairement parlé de la mancipation. Et par conséquent, le texte prouve que le vendeur de la chose mancipi est obligé de la manciper.
564 LIVRE m. — IV, — TITRE I- — CHAPITRE II
rences selon que la chose vendue est une servitude à constituer S une servitude personnelle déjà constituée % une créance^ ou une hérédité*.
3. Obligation de garantie d'éviction \ L'obligation de garantie d'éviction, est, dit-on, en droit moderne, un prolongement de l'obligation de délivrance. Le vendeur est obligé de maintenir l'acheteur en possession de la chose qu'il a remise, il est tenu à Tindemniser, au cas de dépouillement venant de cje qu'il ne lui a pas donné un droit supérieur à celui du tiers auteur de l'éviction.
Cette idée est déjà jusqu'à un certain point celle du droit de Justinien où l'acheteur évincé peut avoir contre le vendeur deux actions principales : l'action empti fondée sur le contrat et l'action ex stipulatu du" plae résultant d'un contrat verbal. Mais cette notion n'a pas toujours existé et les deux actions qui la sanctionnent sont même le résidu du développement historique par lequel on y est parvenu : tandis que l'action empti en garantie ne nous permet pas de remonter au delà de l'époque où l'on a considéré l'obligation de garantie comme résultant de l'accord de volontés qui constitue le contrat consensuel de vente, l'action ex stipulatu duplae nous ramène à un temps où il fallait un contrat verbal pour rendre la convention de garantie obligatoire, et elle n'est elle-même
1. Le vendeur, n'étant pas tenu à dare, ne sera pas responsable par cela seul qu'il n'aura pas valablement constitué la servitude par suite de son défaut de propriété. Mais on peut se demander, pour lui comme pour le vendeur de chose corporelle, s'il n'est pas obligé à l'acte qui transférerait le droit, s'il était propriétaire : à la mancipation qui constituera le droit, s'il est propriétaire, et qui fera naître Vactio auctoritatis, s'il ne l'est pas, au cas de vente de servitude rustique ; à Vin jure cessio, au cas de vente d'autre servitude.
2. L'usufruit déjà constitué présente cette particularité qu'à moins qu'il ne soit vendu au nu propriétaire, à qui on ferait délivrance par in jure cessio (p. 385, n. 2), il n'y a pas de procédé civil qui permette de le faire passer à l'acquéreur. Mais nous avons vu qu'on admet souvent que la délivrance faite par l'usufruitier à son acheteur fera acquérir à celui-ci un droit réel prétorien, à condition naturellement que ce vendeur fût véritablement usufruitier (p. 373, n, 1).
3. En matière de créance, la délivrance se réalisera par les procédés ordinaires de cession de créance, qui font avoir au cessionnaire les avantages pratiques de la créance, mais qui, anciennement tout au moins, ne font pas passer la créance d'une tête sur une autre.
4. La qualité d'héritier une fois acquise ne peut se déplacer. Le vendeur peut seulement en faire passer les résultats sur la tête de l'acheteur, en lui remettant individuellement les choses corporelles, en lui faisant passer les créances par les procédés habituels de cession de créances ou en convenant avec lui de lui en faire avoir le bénéfice, et, pour le passif, en convenant avec lui que cet acheteur le remboursera des dettes, à moins que le créancier ne consente à accepter l'acheteur comme débiteur à sa place. Seulement, soit pour faciliter les recours résultant de l'obligation du vendeur de donner à l'acheteur le produit des créances héréditaires recouvrées par lui et de l'obligation de l'acheteur de rembourser le vendeur des dettes héréditaires payées par lui, soit par une réminiscence du temps où la vente se faisait par stipulations, il intervenait entre eux des stipulations emptae et venditae hereditatis par lesquelles le vendeur promettait à l'acheteur tout ce qu'il toucherait de l'actif et l'acheteur au vendeur tout ce que ce dernier paierait du passif (Gaius, 2, 252).
