CONTRATS. — PACTES PRETORIENS

^x intervallo. II leur faudrait, pour produire effet, faire naître une action et le pacte adjoint c.r intervallo ne fait naître qu'une exception*. Seulement il existe, verrons-nous, un moyen très simple de tourner la règle pour les contrats consensuels non exécutés : c'est de dissoudre le prtîmier contrat par un simple accord de volontés constituant un con^rarius consensus et de faire, également par un simple accord de volontés, un nouveau contrat contenant la clause.

^ 2. — Pactes prétoriens.

Les pactes prétoriens générateurs d'actions personnelles ^ comprennent, en un certain sens, toutes les conventions qui ont été sanctionnées jure /?rae/o?'zo par des actions in factum avant de l'être comme contrats par des actions civiles in jus (p. 440). Ils comprennent surtout celles qui, comme le pacte de serment, le pacte de constitut, les diverses variétés du rsceptum, ne sont jamais devenues des contrais civils, n'ont jamais été sanctionnées que par des actions prétoriennes in factum.

I. Pacte de serment ^. — Le serment dont il s'agit ici ne doit être confondu ni avec le serment promissoire, qui a probablement été l'origine de la stipulation et qui subsiste dans \q jusjuvandum liberti, m avec le serment judiciaire, qu'une partie peut être sommée de prêter soit par le juge in judicio, soit, au moins dans certains cas, par l'autre partie m j'wî'e ^. G*est bien, comme le serment judiciaire, un serment

1. On a cependant soutenu que, dans les contrats de bonne foi, le simple pacte adjoint ex intervallo ad augendam nbligationem, par exemple le pacte ut cautio duplae cum fidejussore praestatur, qui ne fait pas naître d'action en exécution, pourrait <Hre opposé à titre d'exception à l'action de l'autre partie. C'est l'interprétation de Papinien, Z)., 18, 1, De C. £"., 72, pr., donnée par Keller, Inslitutionen, ISfil, p. 121.

2. Nous n'avons naturellement rien à dire ici de ceux qui font naître des droits réels (hypothèques, servitudes prétoriennes, etc.).

3. D., 12, 2, De jurejurando sive voluntario sive necessario sive judiciali. Cf. Demelius, Schiedseid und Beweiseid im Romiachen Civitprozess, 1887, et le compte rendu de Gradenwitz, Z. S. St., 8, 1887, pp. 269-277. Jobbé-Duval, Eludes sur la procéd. civile chez les Ftomains, 1, 1896, pp. 135-169.

4. La confusion a été facilitée par la manière dont les compilateurs ont mélangé, dans le titre du Digeste, les textes des commentaires se rapportant à l'édit sur le serment volontaire (Lenel, Edirtuui, % 54 : Textes, p. 146, n» 54 ; Llpien, 2J ad éd. ; Paul, iS ad éd.) et ceux se rapportant à l'édit sur le serment nécessair'e déféré in jure, dans certaines actions, par le demandeur au défendeur (Lenel. Edictum, pp. 229-230 et Edit, 1, pp. 271-273; Textes, p. 150, n» 95; Ulpien, 26 ad éd. ; Paul, 28 ad éd.). C'est le mérite de M. Demelius d'avoir netment mis en lumière, pp. 1-58 (cf. Geouffre de Lapradelle, Evolution historique du serment dérisoire. Thèse Paris, 1894, pp. 25-45), la distinction des textes relatifs aux deux sermerits dont le premier est conventionnel et le second forcé ; dont le premier peut intervenir en toute matière et le second seulement dans quelques cas ; dont le premier peut être déféré par chaque partie à l'autre et le second seulement par le demandeur au défendeur ; dont le premier a son objet déterminé par la volonté des parties '^t le second par la formule de l'action ; dont

relatif à la vérité d'un fait passé, mais ce n'est pas, comme lui, un serment nécessaire, qu'on se trouve forcé de prêter à peine de subir un certain désavantage, souvent de perdre son procès ; c'est un serment volontaire qui n'intervient qu'en vertu d'un libre accord des volontés de celui qui le prête et de celui qui le reçoit.

Afin d'éviter les incertitudes d'un procès en perspective, une personne qui se trouve en différend avec une autre propose de s'en remettre pour la solution du différend au serment de cette autre \ Ainsi, en matière d'obligation, celui qui se croit créancier dit à son prétendu débiteur : « jurez que vous n'êtes pas mon débiteur et je Vous croirai », ou à l'inverse le prétendu débiteur dit au prétendu créancier : « jurez que vous êtes mon créancier et je vous croirai » ; en matière de propriété, celui qui ne possède pas dit à l'autre : «jurez que vous êtes propriétaire et je ne vous inquiéterai pas», ou celui qui possède dit : «jurez que vous êtes propriétaire et je vous rendrai la chose sans procès ».

Il n'y a là qu'une offre, sans effet juridique, que l'autre partie est parfaitement libre de repousser^ ; mais, si elle accepte et si elle prononce le serment, le préteur, probablement beaucoup moins dans la vue bien nette de rendre une nouvelle convention obligatoire que dans celle de punir un manque de foi, a décidé qu'il sanctionnerait cette opération, sans effet en droit civil, non seulement, comme tous les pactes, par une exception, mais, quand il le faudrait, par une action.

Quand c'est le prétendu créancier, le non-possesseur de la chose litigieuse qui a proposé à l'autre de s'en remettre à son serment, si, le serment une foi prêté par l'autre, il agit au mépris de sa promesse, l'autre aura, contre son action personnelle ou réelle, Vexceptio jurisjurandi qui d'ailleurs n'est guère qu'une variante de Vexceptio pacH ; il lui suffira, pour être absous, de prouver le serment et la convention^. Mais en outre le pacte sera au besoin sanctionné par une action. C'est .

le premier est sanctionné par Taction et l'exception de serment et le second par les voies d'exécution qui résultent des jugements.

i. Ce peut être en dehors d'un procès'; mais ce n'est pas forcé, comme le ferait croire l'expression extra fudicium de plusieurs textes et la dénomination de pacte de serment extrajudiciaire qu'on en a tiré. A l'époque de Justinien, où le serment nécessaire pouvait être déféré en toute matière, le serment qu'une des parties déférait à l'autre en justice était toujours un serment nécessaire et c'est pour cela qu'on a interpolé les textes dans ce sens (Paul, Z)., h. L, 17, pr. : Lenel, 281). Mais, à l'époque classique où le serment nécessaire ne pouvait être déféré qu'en certains procès étroitement délimités, le serment volontaire pouvait, en toute autre matière, être déféré in jure par une partie à l'autre qui était libre de le refuser et qui ne le prêtait que si elle voulait bien (v. par ex. Paul, (8 ad éd., D., h. t., 28, 4; 28, 6 ; 30 ; Ulpien, 22 ad éd., D. h. t., 9, 6 ; cf. Demelius, pp. 44-49 ; Geouffre de Lapradelle, pp. 42-45).

2. Paul, 18 ad éd., D., h. t., 17, pr. : Jusjiirandum quod ex conventione (supprimez extra judicium, n. 1) de/erlur referri non potest.