Inst., 3, 27, De ohligationibus quasi ex contractu

VARIAE CAUSARUM FIGURAE. — CONDICTIONES 62f

OU que nous retrouverons plus loin*, nous finirons l'énumération des sources d'obligations en étudiant ici sans plan bien rigoureux : les obligations résultant d'acquisitions faites sans cause ou en vertu d'une cause injuste (condiciiones sine causa au sens large, dont là condictio indebiti est une variété) ; celles résultant de l'immixtion d'une personne dans la gestion des affaires d'autrui {negoiiorum gestio) ; celles résultant de la propriété ou de la détention (actions aquae pluviae arcendae, familiae erciscundae, communi dividundo ^ finiumregundorum, ad exhibendun),) ; les obligations de dot et d'aliments résultant des liens de parenté et de patronat ; et enfin les obligations quasi-délictuelles.

SECTION I. — Les condiciiones sine causa.

La condictio ^ est, en droit classique, une action personnelle et de droit strict, dont le caractère original, encore contesté, mais certain à notre sens, est d'être une action abstraite, une action dont la formule n'indi que pas la cause en vertu de laquelle elle est intentée \

1. Nous avons étudié les obligations résultant de la tutelle et de la curatelle, pp. 221-225. 229. 237 ; nous étudierons celle de payer les legs dans la théorie des successions et celle de rendre la dot dans la théorie de la dot.

2. V. pour la bibliographie de la matière des condiciiones jusqu'en 1900, R. von Mayr, Die Condictio des rômisch. Privatrechts, 1900 ; il faut depuis ajouter notamment Kipp, dans Pauly-Wissowa, 4, 1, 1900, vo Condictio ; H. Krueger, Z. S. St., 21, 1900, pp. 418-430. 24, 1903, pp. 462-471. 28, 1907, pp. 465-470 ; W. Stintzing, Beitràge z. rômisch. Rechtsgeschichte, 1, 1901, pp. 1-61 ; J. v. Koschembar-Lyskowski. Die Condictio als Bereicherungsklage im klassich. rômisch. Hecht, 1, 1903. 2, 1907; R. v. Mayr, Z. S. St., 24, 1903,' pp. 258-278. 25, 1904, pp. 188-232 ; M. Pflueger, Ciceros Rede Pro Q. Roscio comoedo, 1904 et Festgahe P, Krueger , 1911, pp. 1-96; Senn, N. R. H., 1904, pp. 607-617; Duquesne, iV. R. //., 1908, pp. 213-225 ; Michon, N. R. H., 1908, pp. 369-408.

3. V. en ce sens, Baron, Die Condictionen, 1881, qiii a découvert le principe ; Lenel, Ëdictum, pp. 230-231 {Ed., l, pp. 273-274) ; Pernice, Labeo, 3, 1, pp. 212, n. 2; Girard, A^. R. H., 1895, p. 410, n. 2, et beaucoup d'auteurs plus récents. La preuve du caractère abstrait de la condictio se trouve : 1° dans le plaidoyer de Cicéron, Pro Roscio, où, pour démontrer qu'une somme d'argent n'est pas due par son client, Cicéron énumère toutes les causes en vertu desquelles la condictio aurait pu, selon lui, être intentée : ce serait déraisonnable si la formule avait spécifié Kl cause en vertu de laquelle était exercée l'action ; 2» dans de nombreux textes de Gains qui impliquent que la condictio a toujours la même rédaction, quelle que soit la cause à raison de laquelle elle est intentée ; v. par ex. Gains, 4, 64, sur l'action donnée à Vargentarius contre son client pour lui réclamer le reliquat de son compte, quelle que soit la source des créances, 3, 91, sur l'identité de rédaction des condictiones données en vertu du mutuum et du paiement de l'indu, 4, 4, sur l'identité de \diCondictio furliva et des condictiones données en raison d'autres causes ; v. encore les termes identiques et dénués de toute mention de cause dans lesquels il rapporte Vintentio de la formule non seulement là, mais 4, 18. 33. 34. 86. 93. — On a cependant prétendu (H. Buhl, K. V. I., 24,, 1882, p. 224 et ss. ; Bekker, Z. S. St., 4, 1884, p. 95 et ss.), soit que la condictio devait contenir l'indication de la cause de la créance, soit au moins qu'elle pouvait le faire, et on a invoqué dans ce sens à la fois des- textes qui prouveraient

-622 LIVRE m. — IV. — TITRE I. — CHAPITRE III

On la distingue, suivant Tobjet de la créance qu'elle sanctionne, en condictio certae pecuniae, créée dès le temps des Actions de la loi par la loi Silia, en condictio certae rei ou triticaria, créée sous les Actions de la loi par la loi Galpurnia, et en condictio incerti, introduite seulement à l'époque de la procédure formulaire*.

Elle naît à la fois du mutuum (condictio certae pecuniae, tri tic aria), du contrat littéral (condictio certae pecuniae), du contrat verbal ayant pour objet de l'argent ou d'autres choses certaines {condictio certae pecuniae on triticaria) et de l'acquisition sans cause faite par une personne aux dépens d'une autre (condictio certae j^ecuniae, triticaria ou incerli.) Et c'est là sensiblement tout, à l'époque classique. A la vérité, les compilations de Justinien donnent à la condictio deux autres fonctions: celle de sanctionner toutes les créances établies par une loi sans indication d'action (condictio ex lege) ', et celle de pouvoir remplacer toutes les autres actions personnelles, quand le demandeur voudra, après en avoir évalué le montant, le réclamer au moyen de la condictio certae pecuniae, en s'exposant au risque de la plus petitio, mais en mettant le juge dans l'alternative de lui allouer tout ce qu'il demande ou de le repousser entièreiment [condictio generalis des interprètes) ^ Mais ce sont là, croyons-nous,

que la formule de la condictio a parfois contenu la mention de sa cause et des arguments de raison qui prouveraient qu'elle ne peut avoir fonctionné sans cette mention. Les arguments de raison sont tirés de ce que le défendeur serait, si la cause n'était pas indiquée;' exposé à des surprises, exposé à ne pas savoir s'il doit s'exécuter sans procès ou défendre à l'action et de ce qu'après le procès, on aurait des difficultés dans ce système pour savoir quelle créance a été déduite en justice. Mais nous avons la preuve que les difficultés ont en effet préoccupé les jurisconsultes romains (v. par ex. Ulpien, /)., 5, 1, De jud., 61 = Lenel, 767) ; elles sont donc pour nous un argument et non une objection. D'autre part, les risques de surprises ne résultent pas du caractère abstrait de la formule ; ils n'existeraient que si le demandeur pouvait obtenir la formule abstraite sans dire à quel titre ; or les deux choses ne sont pas liées ; on peut admettre à la fois que la condictio ait une formule abstraite et que le demandeur puisse être sommé de faire connaître à quel titre il agit. Il n'est donc pas nécessaire que la formule contienne la mention de la cause de l'obligation. Quant au point de savoir si elle l'a jamais contenue, le seul des textes invoqués dans ce sens qui se rapporte à une condictio (les autres sont relatifs à l'action ex testamento), Quintilien, Inst. or., 4, 2, 6 : Salis est dixisse : 'certam creditam pecuniam peto ex stipulaiione' , ne prouve pas que la cause soit indiquée dans la formule écrite de l'action, mais seulement qu'elle est révélée dans les discours du demandeur, dans ceux qu'il prononce m fudieio, d'après l'ordre d'idées du texte. •1. La formule de la condictio certae pecuniae a été décrite p. 502, n. 3, et celle de la condictio triticaria, p. 502 ; celle de la condictio incerli le sera p. 627, n. 3.

2. Paul, D.\ 13,2, De condirtione ex lege, 1 (Lenel, 1083): Si obligatio lege nova introducta sit nec cauttim eadem lege, quo génère actionis experiamur, ex lege agendumesl. Ce court fragment constitue tout le titre.

3. Ulpien, D., 12, 1, De R. C, 9, pr, : Cerli condictio competit ex oinni causa, ex omni obligatione, ex qua certum petitur, sive ex cerlo contractu petatur sive ex incerto : licet enim nabis ex omni contracta certum condicere, durnmodo praesens sit obligatio. Celerum si in diem sit vet sub condicione obligatio, aute diem vel condicionem non potero agere. V. aussi les §§ 1. 3. 4.

VARIAE CAUSARUM FIGURAE. — CONDICTIONES

<3eux créations de Justiniea '. D'autre part, on dit parfois que la condictih naîtrait encore tout au moins de la stipulation incertaine {actio o.x sixpM/a<w) et du testament par lequel un héritier est rendu débiteur d'un legs {actio ex testamento). Mais c'est l'efTet d'une erreur qui consiste à considérer toutes les actions de droit strict comme des condictiones : l'action ex siipulalu, qui naît d'une stipulation incertaine , et Vactio ex testarij^ento, qui naît d'un legs générateur de créance, sont des actions de droit strict ; ce ne sont pas des condictiones '.

1, Pour la condicio ex lege, le texte unique du titre du D. (p. 622, n. 2) n'avait dans sa portée première rien à voir avec les eondirtiones : il figurait probablement dans le commentaire de Paul sur la loi Aquilia et il parle d'agereet non de condicere \ le titre correspondant du C, , 4, 9, De cond. ex lege velinjusta causa et sine causa, ne donne non plus aucun exemple de la condiclio ex lege. Les principaux cas datent de .lustinien {/nst., 4, 6, De act., 24 ; 6'., 3, 31, De H. Pi, 12, 1 c ; C., 6, 30, De fur. delib., 22, 6). On peut seulement relever auparavant deux ou trois condicliones venant de lois positives qui ont, dans des cas pr('îcis, permis d'agir par condiclio {lex Julia de 709, lignes 44. 45 : Textes, p. 84 ; lex Julia de aduUeriis : Marcien, i)., 48, ^,Ad leg. Jul. de adult., 29 (28) : Lenel, 187 ; les actions résultant sans stipulation en droit récent du pacte de constitution de dot et de celui de donation sont plutôt des développements des actions nées antérieurement du contrat verbal). Ce n'est que Justinien qui, dans sa classification systématique, a fait de cela une catégorie spéciale. V. Baron, Condiclionen, p. 76 et ss. ; Pernice, Labeo, 3, 1, p. 204, n. i. — Pour la condiclio generalis, son existence, qui a été contestée même pour le temps de Justinien (Savigny, Traité, 5, pp. 565-571 ; Petit, Traité, § 784, n. 3), nous y paraît certaine en face du texte rapporté, p. 622, n. 3. Mais nous croyons qu'elle y vient d'une interpolation que révèlent de nombreuses incorrections du texte (VexT^ression ex oinni obi igalione ex qua certum petilur pour ex omni obligatione ex qua certum peti potest \ la formule contractas certi et incerti, qui se retrouve uniquement dans un autre texte corrompu, Florentinus, D., 46,4, De acceptil., 18, pr. : cf. la note de Mommsen, et les Basiliques, 26, 6,18 ; au § 3, les spectes quae dignum habent tractatum ; enfin le nom de condiclio certi donné à la condiclio certae pecuniae seulement dans ce texte et un autre texte interpolé, cité p. 502, n. 1). V. en ce sens .T. G. Naber, Mnemosyne, 13, Î891, p. 182 et ss. ; A. Pernice, Z. S. St., 13, 1892, pp. 248-254 ; Girard, N. R. H., 1895, p. 416 ; Mitteis, lahrbùcher de Ihering, 39, 1897, pp. 153-173, etc. Cependant on a invoqué des textes pour soutenir qu'elle aurait déjà existé soit dès l'époque classique (Keller, Procédure civile, n. 1407), soit dès l'époque de Cicéron (Accarias, Précis, 2, n» 875 ; Baron, Condiclionen, pp. 89-112). Mais, pour le temps de Cicéron, le passage du De or., 1, 36, où Accarias voit le droit de choisir entre l'action tulelae et la condiclio, se rapporte, croyons-nous, à l'action tulelae et à l'action rationibus distrahendis, et le plaidoyer Pro fioscio invoqué par M. Baron, en supposant que l'adversaire de Roscius ait intenté la condiclio au lieu de l'action pro socio, ne prouve rien non plus, parce que, comme a montré M. Pernice, Labeo, 3, pp. 224- 225, l'action pro socio ne pouvait être intentée à raison d'actes postérieurs à la dissolution d'une société éteinte par la perte de la chose (p. 590, n. 8) et que la demande, si elle avait été fondée, l'eût été en vertu des règles de la condiclio née re. Quant au droit classique, les textes invoqués ne prouvent pas qu'on puisse intenter une condiclio à raison d'une obligation qui ne serait pas née re, verbis ou lilteris : ils prouvent seulement que le créancier qui avait une autre action pouvait aussi avoir une condiclio, quand il se trouvait en même temps dans les conditions requises, par exemple quand le défendeur retenait sans cause un bien venant de lui. Cette observation rend compte de Paul, D., 12, 2, De jurejur., 28, 4, et d'Ulpien^, D., 44, 2, De exe. rei jud., 5 (du reste primitivement relatif au vadimonium et non à la chose jugée: Lenel, 1658).

2. V. pour l'action ex stipulatu, la p. 503, n. 2. L'action ex testamento est éga-

Le domaine delà condictio n'en reste pas moins fait d'éléments assez disparates et on a proposé, pour en expliquer la composition, plus d'une conjecture. A notre sens S l'explication est dans l'histoire de cette action

lement une action distincte de la condictio ; car, sans parler de ce que, dans les legs d'argent et de certaines choses certaines, elle doit avoir une rédaction propre pour indiquer qu'elle croît au double adversus infiiiantem (Gains, 4, 9), sa formule indique toujours qu'on agit ex testamenlo. V., pour le cas d'incertum, Gains, 2, 213, et pour les autres, Gains, 4, f)5, et Julien, D., 30, De leg., I, 82, 1. V. en ce sens, Baron, p. 132 ; Lenel, Edictum, § 170. 1. Nous avons déjà proposé cette interprétation, iV. R. H., 1895, pp. 418-425.

— L'interprétation proposée par A. Pernice, Labeo, 3, 1, diffère de la nôtre en ce qu'il regarde la condictio comme ayant été créée pour les obligations nées re et étendue- aux obligations nées verbis et lilteris seulement sous la procédure formulaire par l'effet dune sorte de quiproquo tenant à la similitude de Vintentio de la condictio et de celle des actions personnelles de ce genre exercées auparavant par sacramentum. Mais, sans parler d'autres points, cette doctrine nous paraîtrait surtout vraisemblable si la condictio ainsi propre aux obligations nées re avait été créée pour elles par les lois Silia et Calpurnia ; or cela ne se concilie ni avec Gains, 4, 20, selon lequel les créances intentées par condictio pouvaient antérieurement s'intenter par sacramen/um ou par judicis postulatio, ni avec la loi Acilia repetundarum qui prouve qu'elles se sont intentées par sacramentum (p. 626, n. 4).

— Selon Baron, p. 195 et ss., la condictio aurait été introduite d'abord, en matière de certa pecunia, par la loi Silia, puis, en matière d'aliae certae res, par la loi Calpurnia, pour sanctionner d'un coup toutes les obligations qui s'étaient développées depuis les XII Tables sans obtenir de reconnaissance légale, en même temps que toutes celles qui se développeraient par la suite, pour sanctionner, grâce à sa formule abstraite, à la fois dans le passé et dans l'avenir, toutes les prétentions que le juge saisi reconnaîtrait, en chaque cas concret, être conformes à la conscience juridique et dignes de protection. Mais cette doctrine est encore incompatible avec Gaius, 4, 20 ; elle l'est de plus avec la restriction du domaine des condictiones, attestée notamment par Cicéron, aux obligations nées re, verbis et litteris. Enfin elle rendrait inconcevable le développement du droit postérieur où la condictio, toute prête ù sanctionner les prétentions nouvelles reconnues par la conscience juridique, aurait dû être la sanction uniforme des contrats réels de bonne foi, des contrats consensuels, des contrats innommés, par ex. Cf. N. B. H., 1895, pp. 412-413. — M. Jobbé-Duval, Etudes sur la procédure, 1, 1896, pp. 63-108, admet comme nous que la condictio a, dès le principe, sanctionné à la fois des obligations nées re, verbis et litteris ; mais il soutient qu'elle aurait seulement sanctionné, comme obligations nées re, celles nées du mutuum à l'exclusion de celles nées d'une autre cause. Son seul argument dans ce sens est qu'une obligation qui ne serait pas née d'un mutuum serait en contradiction avec le nom de l'actio certae creditae pecuniae et avec le langage de Cicéron, Pro Rose, coin., selon lequel la condictio certae pecuniae suppose une stipulatio, une expensilatio ou une numeratio (Cicéron ne dit pas un mutuum). Mais l'argument prouve trop, parce que, de l'avis de l'auteur lui-même, p. 67, n. 2, « il pouvait y avoir joecMma crédita sans que l'argent dû eût été confié au débiteur, sans quil y eût lieu à restitution, dans le sens propre du mot », il prouve trop peu, parce que le cas de mutuum n'est pas, à beaucoup près, le seul où il y ait datio, parce que, dans beaucoup d'hypothèses, oij il n'y a pas mutuum, la condictio nàil d'une datio {condictio indebiti ob causam datorum, certains cas de condictio furtiva) et même, peut-on dire, d'un credere {condictio ob eausam datorum ; mêmes cas de condictio furtiva). Tout ce que cela conduirait donc à admettre, c'est qu'à une époque quelconque, l'action ne naissait pas de toutes ses sources postérieures : cela ne justifierait, pour aucun temps, la restriction de la res au mutuum. Et cette restriction gratuite n'a pas seulement le défaut de maintenir, en face d'une doctrine d'une tout autre vraisemblance historique, le système expliquant les

VARIAE CAUSARUM FIGVRAE' — CONDICTIONES 625

qui, quand elle a été créée, sous les Actions de la loi, d'abord en matière de certa pecunia, puis en matière d'aliae certaeres, l'aura été probablement pour toutes les créances déjà reconnues ayant cet objet, en tout cas pour toutes les créances d'argent ou d'autres corps certains déjà reconnues alors comme naissant re, verbis ou litteris. Le contrat verbal, qui faisait naître auparavant l'action sacramenti, a désormais faire naître la condictio, quand il avaitpour objet de l'argent ou d'autres choses certaines. Le contrat littéral, qui faisait probablement naître auparavant l'action sacramenti pour les sommes d'argent sur lesquelles il portait, a désormais fait naître la condictio. Il n'en a pas été autrement de la res.

Les Romains ont, à notre sens, admis, dès une époque très ancienne, que celui qui se trouve retenir sans cause une chose venant d'autrui est débiteur de la restitution, y est obligé re. Et ils l'ont admis, non pas, comme dit une doctrine connue \ en vertu d'une extension des règles du contrat de mutuum aux cas analogues du paiement de Tindù et d'autres enrichissements où le débiteur serait tenu quasi ex contractu, comme s'il y avait mutuum^ mais au contraire en vertu d'un principe supérieur et indépendant dont l'obligation de l'emprunteur est une simple dérivation au lieu d'en être l'origine, en vertu du principe selon lequel celui qui a acquis ou qui retient sans cause le bien d'autrui est obligé par l'é-

condictiones sine causa par une analogie boiteuse avec la condictio née du contrat de mutuum. Elle condamne à méconnaître des témoignages décisifs que l'auteur a vainement essayé d'écarter ( Sabinus, D., 12, 5, De cond. oh turp., 6 : p. 626, n. 3) ou qu'il passe sous silence (loi Calpurnia : p. 626, n. 4). —Sur le système de Savigny, v. la note suivante.

1. Savigny, Traité, 5, App. 14, pp. 313-617, encore suivi par Pfersche, Bereicherungsklagen, 1883, pp. 22-24. Selon cette doctrine, la condictio remplacerait, pour celui qui a cessé d'être propriétaire, une revendication qu'il a perdu, en partant d'un principe qui aurait d'abord été appliqué au mutuum, puis étendu d'une part, au paiement de l'indu, à la datio ob causam, dans lesquels il y a encore perte de la propriété, s'il n'y a pas convention de rendre, d'autre part, même au contrat littéral et au contrat verbal, où il y aurait eu translation de propriété fictive par suite de leur caractère de dérivés du nexum. Ce système est aujourd'hui assez abandonné. Outre certaines défectuosités accessoires (il admet à tort l'identité des condictiones et des actions de droit strict et le caractère classique des classifications de Justinien), il est en désaccord avec des textes qui donnent la condictio sans translation de propriété ; il suppose pour le contrat verbal une origine tirée du nexum qui est plus que douteuse (p. 495) et une postériorité au mutuum qui l'est au moins autant. De plus, il suppose implicitement, comme plusieurs de ses adhérents (par ex. Puchta) l'ont lait explicitement, que les obligations nées re, verbis, litteris n'ont été sanctionnées par une action que depuis les lois Silia et Calpurnia ; or ce n'est pas seulement démenti par Gaius, 4, 20 ; nous avons vu le contraire au moins pour le contrat verbal (p. 501, n. 1), et probablement pour le contrat littéral ; nous allons le voir pour la res (p. 626, n. 4). Enfin, il admet sans preuves que les prétendues obligations quasi-contractuelles sanctionnées par la condictio sont plus récentes que le mutuum.

quité * à le rendre, non pas en vertu d'une idée de contrat, mais en vertu d'une idée d'acquisition ou plus largement de conservation sans cause ^. Cette idée, également vraie toutes les fois qu'on retient injustement une valeur venant d'autrui, qu'on l'ait reçue à la suite d'une convention réalisée, comme dans le mutuum, ou à la suite d'une convention d'échange qui ne s'est pas réalisée, ou à raison d'un vol ou de toute autre cause qui en rend la conservation illégitime, fonde partout pour la personne appauvrie une action qui remonte, à notre avis, à un passé reculé, à une époque où elle s'intentait par sacramentum, à un temps antérieur à celui de l'introduction de la condictio, La preuve de son antiquité est dans un témoignage de Sabinus qui rapporte, au début de l'Empire, qu'elle était déjà reconnue par les veteres ^ ; la preuve à la fois de son antiquité et de son exercice par sacramentum est dans une disposition d'une loi de 605 qui en organisait une application particulière par cette procédure*. Elle a pu s'intenter par condictio, depuis la loi Silia, en matière de certa pecunia^ et, depuis la loi Galpurnia, en matière d'aliae certae res. Et en conséquence, elle donne lieu, sous la procédure formulaire, à la condictio certae pecuniae et à la condictio tr iticari a. M^is ces deux actions ne pouvaient s'intenter que quand la valeur retenue sans cause consistait en de l'argent ou en des choses certaines. Les jurisconsultes de l'Empire ont, vers le temps d'Ha-

1. Fondement tiré de l'équité : Gelse, D., 12, 1, De R. C, 32 : Bonum et aequum ; du jus gentium : Marcien, D., 25, 2, Rer. amot.y 23 ; Celse, D., 12, 6, De cond. ind., 47. Cf. aussi le rapport établi par les jurisconsultes entre la condictio et Vexceptio doli (Pernice, Labeo, 3, p. 219).

2. Nous avons déjà signalé, p. 517, au sujet du mutuum, cette conception, à notre avis très heureuse, développée par M. Pernice, Labeo, 3, 1, p. 211 et ss. ; sur les conclusions en partie différentes des nôtres qu'il y rattache, v. p 624, n. 1.

3. Ulpien, D., 12, 5, De cond. ob lurp.^ 6 (Lenel;, 2591) : Perpétua Sabinus probavit veterum opinionem existimantium, id, quod ex injusta causa apud ah'quem sit, passe condici : in qua sententia etiam Celsus est. Après les veteres, la même doctrine est appliquée par Ser. Sulpicius chez Neratius, ^., 12, 4, De cond. caUs. dat., 8, et elle était probablement exposée par Q. Mucius Scaevola, d'après Pomponius, D., 12, 6, De cond. ind., 32. Pour nous en tenir au premier texte, il pose un principe et il dit positivement que ce principe approuvé par Sabinus était déjà exprimé parles veteres. On ne peut donc l'écarter, avec ^I. Jobbé-Duval, p. 105, en disant qu'il s'agit dans le texte d'Ulpien d'une solution d'espèce, en invoquant les procédés de composition des commissaires de Justinien ou la manière de laquelle s'accomplissent les développements de jurisprudence. En dehors de toutes les solutions d'espèces données par Ulpien, de tous les procédés de travail des compilateurs et de tous les développements de jurisprudence, le texte dit positivement que les veteres estimaient déjà id quod ex injusta causa apud aliquem sit posse condici. C'est indéniable et cela nous suffit.

4. C'est la disposition de la loi Calpurnia sur la répétition des sommes illégalement reçues par les magistrats, rapportée dans la lex Aciiia repetundarum, 1. 23 (Textes, p. 37) : Quei pecuniae captae condemnatus est erit aut quod cum eo legs Calpurnia aut lege Junia sacramento actum siet. Cf. Girard, N. R, H., 1895, p. 418 et Mélanges, 1, pp. 4 102-1 07.

VABIAE CAUSARUM FIGURAE. - CONDICTIONES 627

drien ou de Trajan \ complété le système en faisant reconnaître, pour le cas où l'enrichissement consiste en autre chose, où l'action en répétition a pour objet un incertum : un fait, un acte juridique, une constitution de droit réel, une remise de dette'', une troisième condictio voisine des deux premières, la condictio incerti \ qui se trouve en conséquence avoir son champ d'application restreint aux obligations nées re\

L'activité des jurisconsultes se porta naturellement aussi, sous TEmpire et même dès la fin de la République, sur la constitution doctrinale de la théorie de cette action en répétition. Ils mirent à part le cas où elle naissait du miituum, en dégageant plus ou moins intégralement l'idée de contrat qui s'y trouvait en puissance. D'une manière plus large ,

1. V. en ce sens, PferschC;, Bereicherungsklageri, pp. ^6-28. Pernice, Labeo, 3, p. 203. Les premiers témoignages certains sont d'Aristo, de Pomponius et de Julien (n. 2). Sur un témoignage plus douteux de Celse, />., 12, 6, De cond. ind., 26, 12, V. Pernice, p. 210.

2. Constitution d'un droit réel : Pomponius, />., 12, 6, De cond. ind., 22, i. Extinction d'une obligation : Pomponius, cité par Paul, D., 19, 1, De A. E. V., 5, 1 ; Julien, D., 12, 1, De cond. s. c, 3 ; Z>., 39, 5, De don.^ 2, 3. Promesse garantie par des cautions ; Pomponius, /)., 35, 3, Si cui plus, 3, 10 (d'autres textes parlant de condictio cautionis : Z)., 7, 9, Ususfr. queni., 5, pr, ; 7, 5, De xisufr . car. rer.^ 5, 1 : p. 376, n. 4, et peut-être D., 4, 4, De min., 16, 2, paraissent interpolés ; cf. Pernice, p. 205, n. 4). Restitution de la possession : Julien, D., 43, 26, De prec.^ 19, 2, p. 608, n. .1); Aristo chez Ulpien, D., 13, 1, De cond. furt., 12, 2. La portée précise de cette condictio incerti est obscurcie par deux causes opposées : par les efforts faits avant son introduction et même depuis par les jurisconsultes pour étendre le plus possible la portée de la condictio triticaria ; ensuite par les interpolations nombreuses des compilateurs qui ont élargi le domaine des condictiones (exemples chez Pernice, Labeo, 3, p. 205;, n. 1) et en particulier le sieti (exemples chez Pernice, Labeo, 3, p. 203, n. 5, p. 206, n. 1). C'est en revanche attribuer aux compilateurs un ensemble d'interpolations bien méthodique et bien habilement suivi que de nier comme ont fait MM, Pflueger, Z. S. St., 18, 1897, pp. 75-113, et R. V. Mayr, Condictio, pp. 180-187.. 215-236, qu'il y ait eu avant Justinien aucune condictio tendant à autre chose qu'une certa pecunia ou une alia ceria res. Nous croyons que, comme a montré par ex. M . Hugo Krueger, Z. S. St., 21, pp. 423-430, et comme admet actuellement M. v. Mayr lui-même, Z. S. St., 24, p. 258, le droit classique connaît déjà une cotidictio s'appliquant aux créances d'incerta. En face de cela^ le point de savoir si le nom même de la condictio n'est pas, comme l'a soutenu fortement M. Trampedach, Z. S. St., 17, 1896, pp. 97-154, et comme pensent beaucoup d'auteurs (MM. Krueger, Lenel, R. v. Mayr), le produit d'une interpolation symétrique à celle faite pour la condictio certi (p. 502,n.l), a une importance réelle pour l'histoire de la terminologie, mais seulement pour elle.

3. La reconstruction de sa formule est controversée. Suivant une doctrine qui était celle de Savigny, Traité, 5, App. 14, p. 599, et qui fut d'abord admise par Lenel, dans la 1"^" éd. de VEdictum, elle aurait une intentio portant quidquid N. Numerium A. Agerio dure facere oportet précédée d'une démons tratio ou d'une praescriplio . Suivant une autre doctrine, qui nous semble mieux d'accord avec la manière dont la condictio incerti paraît être sortie de la condictio triticaria, elle commencerait comme elle par une intentio spécialisant la restitution demandée, portant par exemple : Si paret N. Negidmm stipulalionem quam A. Agerius ei repromisit acceptant facere oportere. La condemnatio était alors une condamnation, incertaine. V. Raron, Condictionen, p. 230; Rekker, Aktionen, 1, p. 111, n. 34; Lenel, Edictum, § 57.

4. V. en ce sens, Pernice, Labeo, 3, p. 211, n. 1 ; cf. Baron, Condictionen, p. 218.

ils entreprirent le morcellement de Tancienne condictio en un certain nombre de condictiones, ayant leurs traits arrêtés, telles que sont, à côté de la condictio née du mutuum, la condictio ob causamdatorum, [a. condictio indebiti, la condictio furliva, d'autres encore. Et ces essais de classement eurent certainement pour effet de réagir sur les règles de Tancienne condictio, en y apportant peut-être quelques extensions, en y apportant surtout des restrictions *. Mais on peut aujourd'hui tenir pour certain qu'ils n'arrivèrent pas avant Justinien à une assiette définitive, à une fixité absolue ^ Justinien s'en inspira probablement ; mais il les dépassa de beaucoup en établissant, dans ses compilations, la classification des condictiones que l'on a cru longtemps remonter aux jurisconsultes classiques et qui, en écartant la condictio née du mutuum, divise les diverses condictiones nées d'un enrichissement dépourvu de cause légitime, les diverses condictiones sine causa, en distinguant la condictio indebiti, la condictio ob causam datorum ou causa data causa non secuta, la condictio ob turpem causam, la condictio ob injustam causam et la condictio sine causa au sens strict ^

§ 1. — Condictio indebiii.

La condictio indebiti * est l'action en répétition de l'indu. Elle sanctionne la créance de restitution de celui qui a payé par erreur ce qu'il ne devait pas.

I. Conditions d'existence. — Trois des conditions d'existence de la condictio indebiti résultent de sa définition. Il faut, pour qu'elle puisse s'ouvrir, qu'il y ait eu paiement, indu et erreur. De plus, en vertu de règles du droit positif, elle n'est admise que quand le paiement n'a pas été fait en vue de certaines dettes, notamment de celles où le débiteur qui nie est condamné au double.

1. Paiement, La condictio indebiti suppose d'abord un paiement, une prestation faite en vue d'exécuter une obligation, de l'éteindre par exécution. Elle implique, comme le mutuum auquel on Ta souvent comparée,une remise de valeur faite pour atteindre un résultat juridique ".

Seulement, dans le mutuum, cerésultat est la formation d'une obligation ; ici c'est son extinction. De plus, l'obligation née du mutuum porte