Cf. Z)., 12, 1, De R. C, 5 ; D., h. f

5. Paul, D., 45, 1, De V. 0., 91, 6 : Effectus hujus conslilutionis (p. 660, n. 1) ille est ut adhuc homo peli possit. Ulpien, D., 45, 1. De V. 0., 82, 1 : i^i post moram

I promissoris homo decesserit, lenetur nihilominus, proinde ac si homo viveret. Cf. Pernice, Labeo, 2, 2, pp. 107-112.

6. Le droit de réclamer la valeur de la prestation devenue impossible au lieu

Et, dans la doctrine ancienne, cet effet de la mise en demeure était sans doute un effet absolu qui ne pouvait être ni modifié par aucune preuve contraire ni effacé par aucun acte postérieur. Mais, sur les deux points, le droit plus récent a admis des atténuations. On a admis, sûrement so us Justinien, peut-être dès avant lui, que le débiteur, sauf quand ce serait Tauteur d'un délit tenu de la condictio furtiva ou d'une action en répétition symétrique, pourrait se libérer en prouvant que la chose eût également péri pour le créancier si elle lui avait été livrée : il sera tenu seulement s'il ne peut pas prouver que le créancier ne' Teût pas V endue *. D'autre part, contrairement à l'ancienne doctrine, Celse fit admettre que la demeure du débiteur pourrait être effacée par des offres de paiement adressées au créancier : le débiteur peut, par des offres réelles, se dégager des risques mis à sa charge par la mise en demeure *. Cette attribution des risques au débiteur opérée par la mise en demeure est l'effet de la théorie pour lequel elle a été inventée, le seul qu'elle produise en matière de contrats de droit strict. En matière d'obligations de bonne foi, il y en a un second. Non seulement le débiteur est désormais comptable de tous les fruits et accessoires produits par la chose depuis la mora ; mais, si la dette est une dette d'argent ou de denrées, où il ne peut être question d'impossibilité d'exécution imputable au débiteur, la demeure y fait courir les intérêts, s'ils ne couraient pas auparavant^. Ce sont là \q^ intérêts moratoires qu'on oppose aux intérêts conventionnels, résultant d'un contrat exprès, et même aux intérêts légaux, résultant sans mise en demeure d'une disposition de la loi, par exemple pour le*prix au cas de délivrance de la chose vendue, pour les avances faites par un associé à la société, pour celles faites par un mandataire, un gérant d'affaires, un tuteur, pour les sommes dont le mandataire, le tuteur s'est servi, pour les dettes échues envers les mi-

de cette prestation même est reconnu, en matière de condictiones sine causa au sens large, par Julien (C, 39, 6, De m. c, d., 37, 1, par ex.) et par Celse (0., 12, 6, De cond. ind., 26, 12), Mais il ne paraît pas être reconnu auparavant. Cf. Pernice, Labeo, 2, 1, p. 323 et ss. ; 2, 2, pp. 102-103 ; Z, S. St., 13, 1892, pp. 251-252.

1. Cf. sur ce développement, Dernburg-Sokolowski, §298,n. 2. Pernice, Z,a6eo, 2, 2, pp. 138-142. Dernburg le fait remonter jusqu'à Labéon en invoquant

Ulpien, D., 20, De leg., /, 47, 6. Pernice le considère comme datant seulement de Justinien en regardant comme interpolés les seuls textes décisifs qui sont Gaius, D., 16, 3, Dep., 14, 1 ; Paul, D., 10, 4, Ad exh., 12, 1 ; Ulpien, D., 4, 2, Q. m. c, 14, 11 et D., 6, 1, De R. F., 15, 3.

2. Le développement résulte ici clairement du langage même de Paul, D., 45, 1, De V. 0., 91, 3, selon lequel cette solution a été soutenue par Celse, contrairement à une doctrine mauvaise, défendue par la plupart des jurisconsultes, et a ensuite été admise par Julien : Et Celsus adulescens scribit eum, qui moram fecit

in solvendo Sticho quem promiserat ^ posse emendare eam moram posiea offerendo : esse enim hanc guaestionem de bono el aequo in quo génère plerumque sub auctoritate juris scientwe perniciose, inquit, erratur. Et sane probabilis haec senientia est quam quidem et Julianus sequitur.

3. Marcien, D., h, t., 32, 2 : In bonae fidei contractibus ex mora usurae debentur .

neurs. Les intérêts moratoires ressemblent aux intérêts légaux et diffèrent des intérêts conventionnels, en ce qu'ils ne sont dus qu'en vertu du pouvoir du juge d'évaluer le montant de la condamnation {officio judicis continentur) * et qu'en conséquence on n'a pas d'action distincte pour les obtenir, quand on a oublié de les réclamer ou que le juge a omis de les allouer sur l'action du contrat \

Dans les actions de droit strict, la mise en demeure ne donne en principe droit ni aux intérêts ni aux fruits^. Les fruits, quand ils n'étaient pas dus auparavant, ne sont dus qu'à partir de la litis contestatio et encore seulement en droit relativement récent*. Les intérêts ne le sont pas même depuis la litis contestatio \ Seulement il faut remarquer que, sous ce rapport comme sous plusieurs autres, les créances nées de legs ou de fidéicommis, dont les premières tout au moins sont de droit strict et dont ni les unes ni les autres ne sont de bonne foi, sont arrivées à être régies par des règles différentes de celles des actions de droit strict, analogues à celles des actions de bonne foi ^

3. Demeure du créancier. La demeure du créancier est régie par des principes symétriques à ceux de la demeure du débiteur, quant à ses conditions, quant à ses effets et quant à la façon de la purger. Elle exige, croyons-nous, pour exister, non seulement une sommation du débiteur, mais une faute du créancier qui refuse les offres '^. Elle a pour effet de permettre au débiteur de se débarrasser de la chose, même en la jetant, disait l'ancien droit, en la déposant dans un lieu convenable pour le compte du créancier, dit plutôt le droit nouveau ^, ou, s'il la conserve, de

1. Papinien, D,, 16, 3, Dep., 24 ; Paul, D., 19, 2, locati, 54, pr.

2. Hermogénien, Z)., 19, 1, De A. E. F., 49, 1 : Pretii sorte licet posl moram soiula, usurae peti non possunt, cvm hae non sint in obligatione, sed officio judicis praestentur. Gordien, C., 4, 34, Dep., 4.

3. La rédaction même de la condictio certae pecuniae exclut pour le juge la possibilité de condamner à un accessoire quelconque à côté du principal de la dette (p. 502). Pour les deux autres condiciiones et pour les autres actions de droit strict où l'obstacle n'était pas dans la formulé, il était au moins dans les pouvoirs restreints du juge.

4. D., /i. /., 38, 7, où Paul adopte à ce sujet la décision de faveur proposée par Sabinus et Cassius.

5. La formule lile contestata usurae currunt (£)., h. t., 35), qui a souvent trompé les anciens auteurs (cf. G. civ., art. 1153), ne signifie pas que la litis contestatio fait courir les intérêts, mais qu'elle les laisse courir, quand ils le font déjà.

6. La mise en demeure donnait droit aux intérêts et aux fruits des fidéicommis et Julien fit admettre la même solution pour une sorte de legs, le legs sinendi modo (Gaius, 2, 280). Mais elle n'a été étendue aux autres legs que par Justinien.

7. C'est un point controversé. Mais on peut invoquer dans noJ;re sens le parallélisme des deux demeures et le langage des textes, dont l'un par exemple désigne la demeure du créancier du nbm de frustratio (Africain, £)., 17, 1, Alandati, 37), dont un autre (Marcellus, D., 46, 3, De solut., 72, pr.) subordonne le déplacement des risques au refus des ofl"res sine jusia causa.

8. Ulpien, D., 18, 6, De peric, 1, 3 : Licet autem venditori vel effundere vinum, si diem ad metiendum praestituit nec inlra diem admensum est. Mais voir les atténuations de la suite du texte et de Pomponius, /)., 33, 6, De tritico., 8.

se faire indemniser des frais de garde \ En tout cas et quelle que fût la convention antérieure, elle a pour résultat de faire passer les risques au créancier en face duquel le débiteur ne sera plus tenu que de son doP. Enfin, de même que la demeure du débiteur se purge par une convention ou par des offres réelles mettant le créancier en demeure, la demeure du. créancier se purge par la mise en demeure du débiteur.

II. Théorie des fautes ^ — Le développement a été encore plus spécial aux obligations de bonne foi et aux legs pour l'impossibilité totale ou partielle d'exécution résultant de la faute du débiteur que pour celle résultant de sa demeure. Ici encore le point de départ a été la responsabilité imposée au débiteur dans les obligations anciennes de droit strict, quand il avait rendu l'exécution impossible par son fait : au cas de perte de la chose, Tobligation était perpétuée par sa faute comme par sa demeure. Mais il n'en était ainsi qu'en présence d'un fait actif du débiteur, d'une faute positive et non pas d'une faute négative, d'une simple négligence. Au contraire, il s'est constitué progressivement, en matière de contrats de bonne foi * et plus largement d'obligations de bonne foi, une théorie plus délicate, en vertu de laquelle le débiteur est tenu, suivant certaines gradations, non seulement de ses fautes de commission, mais de ses fautes d'abstention. C'est surtout à elle qu'on pense quand on parle de la théorie des fautes.

1. Obligations de bonne foi. Le système d'appréciation de fautes appliqué aux obligations de bonne foi a pour fondement la distinction du dol (dolus, fraus, par opposition à la loyauté, à la fides, à \di bona fides) et de la faute (culpay à laquelle on oppose la vigilance, diligentia), et la classification faite en partant de là des obligations en deux catégories, celles dans lesquelles le débiteur répond seulement de son dol, où sa simple faute ne lui est pas imputable, et celles dans lesquelles il répond à la fois de son dol et de sa faute ^ Une doctrine qui est clairem ent

1. Ulpien, D., 19, 1, De A. E. V., 38, 1, cite déjà dans ce sens une décision de Sex. Aelius Paetus, cos. 556. V. aussi Pomponius, D., 33, 6, De irilico, 8.

2. Paul, D., 18, 6, De per., 5. Pomponius, /)., 18, 6, De per., 18 (17).

3. L'ouvrage moderne classique sur la théorie des fautes est celui de Hasse, Die culpa des rômischen Redits, 2« éd., 1838. Mais l'étude de la formation historique du système et en particulier des interpolations qui l'ont défiguré dans les compilations de Justinien n'a guère été entamée que par Pèrnice, Labeo, 2, pp. 241-428 (2« édition des pp. 231-330 seulement, dans Laheo, 2, 2, pp. 1-257) dont les conclusions ont été depuis précisées, rectifiées et dépassées en bien des points dans une série de travaux parmi lesquels nous aurons surtout à citer ici ceux de MM. Mitteis, Privatrecht, 1, pp. 322-336; Seckel, Handlexikon, aux mots Culpa et Diligentia et Kuebler, Festgabe fur Gierke, 1910, 2, pp. 237-275.

4. V. par ex. Julien chez Africain (p. 669, n. 5): In conlractibus fidei bonae.- Ulpien, n. 5 et p. 665, n. 4, ne parle non plus que de contractas. Cf. Kuebler, p. 241.

5. Ulpien, I)., 50, 17, De R. /., 23 : Contractus quidam dolum malum dumtaxat recipiunt, quidam et dolum et culpam. Dolum tantum : depositum et precanum. Dolum et culpam : mandatum et commodatum, venditum, pignori acceptum, locatum.

formulée par Julien*, mais que l'on rencontre dès avant lui % répartit les débiteurs entre les deux catégories selon qu'ils n'ont pas d'intérêt au contrat ou qu'au contraire ils y ont un intérêt ^ les considère comme devant, au premier cas, n'être tenus que de leur dol et comme devant, au second, être aussi tenus de leur faute *.

ilem dotis dalio, tulelae, negotia qesta : in his quidem et diligentiam. Societas et rerum communio et doluin et culpam recepit. Sed haec ita, nisi si quid nominatim convertit. Les mots in his quidem et diligentiam pourraient, s'ils n'étaient si étrangement placés dans 1p texte, s'expliquer comme une allusion au régime où la culpa, qui perpétuait l'obligation (p. 660, n. 1), ne comprenait qu'une portion des actes contraires à la diiigeniia, comme un avertissement que la responsabilité s'étendait à la tois aux fautes positives et aux fautes négatives. On pourrait y voir une glose rédigée dans ce but et maladroitement intercalée dans le corps du manuscrit copié par les auteurs du Digeste. Le texte a d'ailleurs subi aussi des remaniements conscients, ainsi certainement (p. 667, n. 2) l'intercalation du mandat parmi les contrats où on est tenu de sa faute et peut-être d'autres interpolations. V. sur ces interpolations, en sens divers, Krueger, 12» éd. du Dig. ; Mitteis, p. 324, n. 34 ; Kuebler, pp. 273-274.

1. Julien chez Africain, Z)., 30, De leg., /, 108, 12 (p. 669, n. 5) ; D,, 47, 2, De furtis, 62, 5. C'est à lui qu'elle est rattachée par Pernice, 2, 2, pp. 131, n. 2, 149, n. 2 et même par Mitteis, 1, p. 324.

2. Voir, avant Julien, les textes de Labéon, D., 19, 5, De P. V. A., 20, 2 ; d'Alfenus (citant Servius Sulpicius), D., 19, 2, Locati, 31, et peut-être de Q. Mucius Scaevola chez Ulpien, D., 13, 6, Commodati, 5, 3, relevés par M. Kuebler, p. 273.

3. II n'est pas impossible qu'on ait d'abord été influencé par d'autres considérations encore. Ainsi l'on peut, suivant une idée que M. Mitteis regarde comme ayant été la considération prépondérante, avoir estimé raisonnable que les débiteurs dont la condamnation entraînerait l'infamie ne fussent condamnés qu'à raison de leur dol. Ce serait par exemple l'idée qui expliquerait le mieux que la responsabilité eut été primitivement restreinte au dol non seulement pour le dépositaire et le mandataire (p. 667, n. 2), mais pour l'associé, comme le soutient M. Mitteis, p. 330, n. 43 (en invoquant pour supprimer la mention de la faute dans D., 17, 2, Pro socio, 52, 2, un argument tiré des Basiliques, 12, 1, 50, et d'ailleurs contesté par M. Kuebler, p. 255, n. 4). Mais, en tout cas, cette considération a été rejetée au second plan par celle tirée de l'intérêt à l'acte : la preuve en est dans la responsabilité non seulement du dol, mais de la faute admise, malgré leur caractère infamant, pour l'action fiduciae et l'action tutelae, d'après le texte certainement pur de Modestin (note 4). V. en sens opposés Mitteis, p. 327, n. 42 et Kuebler, pp. 250-252.

4. Il faut citer en premier lieu, parce qu'il est nécessairement exempt d'interpolation, le témoignage de Modestin, CoUatio, 10, 2, 1 : Commodati judicio conventus et culpam praestare cogitur : qui vero deposiii conveniiur, de doto, non etiam de culpa condemnandus est. Commodati enim contraclu., quia utriusque contrahentis utilitas intervenit, utrumque praestatur : in depositi vero causa sola deponentis utilitas vertitur et ibi dolus iantum praestatur. 2, Sed in ceteris quoque partibus juris ista régula custoditur ; sic enim et in fiduciae judicium et in actionem rei uxoriae dolus et culpa deducitur, quia utriusque contrahentis utilitas intervenit. 3. In mandati vero judicium dolus, non etiam culpa deducitur. Quamvis singulariter denotare iiceat in tutelae judicium utrumque deduci, cum solius pnpilli. non etiam tutoris utilitas in administratione versetur. V. encore Ulpien, D., 13, 6, Commodati, 5, 2 : Nunc videndum est, quid veniat in commodati actione, utruni dolus an et culpa an vero et omne periculum. Et quidem in contractibus interdum dolum solum, interdum et culpam praestamus : dolum in deposito : nam quia nulla utilitas ejus versatur apud quem deponitur, mérita dolus praestatur solus... sed ubi utriusifue utilitas vertitur^ ut in empto, ut m locato, ut in dote, ut in pignore, ut in societate, et dolus et culpa praestatur. V. encore auparavant les passages de Julien cités n. 1 et ceux d'auteurs plus anciens cités n. 2.

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Seulement on rencontre dans les textes quelques infractions à ce principe de répartition et surtout la distinction des fautes elles-mêmes n'y apparaît qu'avec certaines complications que tout le monde a cru jusqu'aux derniers temps remonter aux. jurisconsultes classiques, qui semblent aujourd'hui venir à peu près intégralement des compilateurs.

D'abord la distinction du dol et de la faute est, au moins sous Justinien, compliquée par deux remaniements relatifs l'un au doletTautreà la faute. — Pour le dol, les textes assimilent au dol conscient la faute trop grossière, culpa lata, culpa magnat sur la définition de laquelle ils hésitent un peu. Elle consiste certainement à commettre des maladresses que ne commettrait pas l'administrateur le plus incapable, à ne pas prévoir ce que tout le monde prévoirait'. Suivant un texte isolé, elle consisterait en outre à apporter aux affaires dont on est chargé moins de soins qu'aux siennes propres \ — Pour la culpa, elle s'apprécie d'ordinaire sur la diligence moyenne d'un bon administrateur (d'où le nom de culpa levis in abstracto inventé par les interprètes)* ; mais, par faveur pour certains obligés, on ne leur demande que la diligence qu'ils

1. Gaius, D., 44, 7, De 0. et A., 1, 5 ; Ulpien, Z)., 17, 1, Mandati, 8, 10 ; etc. M. Seckel, t» Culpa, note que beaucoup de textes contenant cette assimilation sont interpolés et se demande si elle s'applique à tous les contrats. M. Mitteis, pp. 333-336, qui observe qu'elle ne paraît pas avoir eu son siège dans le domaine des actions de bonne foi (relevé des hypothèses où elle est appliquée, p. 334) remarque qu'elle est absente de tous les textes fondamentaux (pp. 667, n. 5; 665, n. 4 ; 669, n. 5) et qu'elle ne figure avant les Sévères que dans des textes suspects : il estime donc qu'elle n'apparaît que sous les Sévères et qu'elle n'a rien à faire avec l'histoire de la responsabilité contractuelle. M. Kuebler arrive à la conclusion logique en la déclarant, p. 256, une création des compilateurs.

2. Ulpien, D., 50, 16, De V. S., 213, 2 : Lata culpa est nimia neglegentia, id est non intellegere quod omnes intellegunt. Paul, D., 50, 16, De V. S., 223, pr.

3. Celse, Z>., 16, 3, Dep., 32: Quod IServa diceret latiorem culpam dolum esse, Proculo displicebat, mihi verissimum videtur. Nam et si quis non ad eum modum, quem hominum natura desiderat diligens est, nisi tamen ad suum modum curam in deposito praes4at, fraude non caret : nec enim salva fide minorem is quam suis rébus diligentiam praestahit. Ce texte paraît supprimer la différence de la culpa lata et de la culpa levis envisagée in concreto (p. 667, n. 1). On l'explique de beaucoup de façons, par exemple en disant que la faute lourde ne se présume pas, pas plus que le dol, et que par conséquent celui qui n'est tenu que du dol et de la faute lourde sera libéré par la perte de la chose à moins qu'on ne prouve que la perte vient d'une négligence qu'il n'apporte pas à ses propres affaires, tandis que le débiteur tenu de sa culpa l'est malgré la perte de la chose à moins qu'il ne prouve que cette perte est arrivée par un cas fortuit ou par une négligence aussi petite que celles qu'il commet dans ses propres affaires. Mais c'est là son interprétation dans le droit de Justinien. Si on passe à l'examen de sa portée première, son authenticité n'a été contestée ni par M. Seckel, v» Diligentia., ni par M. Mitteis qui, en le rapportant à la tutelle (Lenel, n. 91), y voit une interprétation de la responsabilité du dol à laquelle se serait limitée primitivement l'obligation du tuteur (p. 667, n. 4) ; mais M. Kuebler y a relevé, pp. 247-249, des traces sérieuses d'interpolation.

4. Alfenus Varus, D., 18, 6, De peric., 12 (11): Diligentiam,... quam debent homines frugi et diligentes praestare. Gaius, D., 13, 6, Comm., 18, pr. : Taiis diligentia qualem quisque diligentissimus paterfamilias suis rébus adhibet. V. sur la formation de cette terminologie, Pernice, pp. 331-336.

apportent à leurs ^roj^ves aiWires (diligentiam quain suis), ou. ne les tient pour responsables que de la faute qu'ils n'y commettraient pas {culpa levis in concreto des interprètes) *. Gela n'empêche pas qu'il y ait toujours deux catégories de negotia ; mais cela fait que, dans la première, on est tenu de la faute lourde à côté du dol et que, dans la seconde, où l'on est tenu de la faute ordinaire à coté du dol et de la faute lourde, il y a désormais des cas où cette faute ordinaire s'apprécie in concreto.

Quant à la répartition des débiteurs dans ce cadre, les débiteurs qui sont tenus de leur dol (et par conséquent de la faute lourde, depuis qu'elle est assimilée au dol), mais qui ne sont tenus que de cela, pour qui la culpa ordinaire est un cas fortuit, sont exclusivement des débiteurs qui rendent un service gratuit. Et c'étaient sans doute à l'origine tous les débiteurs de contrats de bonne foi qui rendaient un service gratuit : le dépositaire, le commodant et le mandataire *. Mais on a retiré le mandataire de cette catégorie pour le faire passer dans la seconde ^ On n'y trouve pas non plus, sous Justinien, les tuteurs et les gérants d'affaires, soit qu'ils aient subi le même transfert que le mandataire *, soit que notre catégorie n'ait jamais compris que les débiteurs des obligations de bonne foi qui étaient des obligations contractuelles (p. 664, n. 4).

La seconde catégorie, celle des débiteurs qui sont tenus non seulement du dol et de la faute lourde, mais de la faute simple, qui doivent non seulement fidem, mais diligentiam praestare, comprend tous les débiteurs de negotia bonae fidei qui ne rentrent pas dans la première classe privilégiée : par conséquent d'abord ceux qui en sont exclus, quoiqu'ils rendent un service gratuit: les gérants d'affaires, les tuteurs, les curateurs, les mandataires ; puis tous ceux qui ont un intérêt au negotïum, qu'il soitexclusif,comme pour le commodataire, le déposant, ou réciproque, comme pour les parties de la vente, du louage, de la société. Seulement, pour quelques-uns, la culpa, qui s'apprécie en général

1. Paul, D., 10, 2, C. D., 25, 16 (p. 641, n. 1) : Talem igitur diligentiam praes' tare débet qualem in suis rébus, Ulpien, /)., 27, 3, Tutelae, l, pr. : Praestando dolum et culpam et quantam in rébus suis diligentiam, V. pour l'interpolation de ces formules et des formules analogues, la p. 668, n. 1.

2. V. pour le dépositaire et le mandataire, Modestin, p. 663, n. 4 ; pour le commodant, Ulpien, D., 13, 6, Com., 18, 3. Africain, D., 47, 2, De furtis, 62, 6.

3. Ulpien, £>., 50, 17, De R. J., 23 (p. 664, n. 5). Dioclétien, C, 4, 35, Mandati, 11 ; 13. La mention de la culpa est sûrement interpolée dans le texte dX'lpien, en face non seulement du texte de Modestin, mais de solutions concrètes d'Ulpien lui-même, D., 17, 1, Mandati, 8, 10. M. Mitteis se demande, p. 327, n. 41, si elle ne Test pas aussi dans les constitutions de Dioclétien.

4. M. Mitteis le soutient pour le tuteur (v. déjà dans ce sens Accarias, 1, p. 391, n. 1) en invoquant des arguments tirés de Quintilien, Inst. or., 7, 4, 35, et de D., il, 2, De furtis, 54, 3 ; mais ces arguments ont été combattus par M. Kuebler, pp. 250-251, et le texte de Modestin, qui souligne l'anomalie par rapport au mandat sans dire qu'elle soit une nouveauté, est très contraire. Pour le gérant d'affaires, M. Huvelin, cité p. 670, h. 1, a invoqué un texte de Labéon, mais ce texte paraît 5e rapporter à la formule in factum.

in abstracto, s'apprécie par faveur in concreto : pour le mari débiteur de la restitution de dot, pour l'associé, pour le communiste et pour le tuteur \ La raison la meilleure est peut-être que ces personnes font toutes, pour partie, leur propre affaire et qu'on suppose que, si elles n'ont pas fait mieux, c'est qu'elle ne l'ont pas pu^.

2. Autres obligations. Quant aux obligations de droit strict et aux autres rapports obligatoires, il n'y a, en matière d'obligations de droit strict, guère à parler que de la stipulation, de l'enrichissement sans cause et des legs, le mutuum et le contrat littéral faisant naître des dettes de genres.

Eu matière de stipulation, le principe est que le débiteur est tenu seulement de ce qu'il a promis. S'il a promis de transférer la propriété de l'esclave Stichus, il n'est pas tenu de le garder \ Il est responsable contractuellement, s'il se met par son fait dans l'impossibilité de le livrer, s'il le tue ou l'affranchit*. Il ne l'est pas, s'il le laisse mourir faute de

1. Associé : Gaius, />., 17, 2, Pro socio, 72 = /ns/., 3, 25, De soc, 9, Communiste : Paul, D., 10, 2, F. E., 25, 16 (p. 667, n. 1). Mari débiteur de la dot : Paul, D., 23, 3, De J. D., H,pr. Ulpien, D., 24, 3, Sol. matr., 24,5 ; Tuteur : Ulpien, D., 27, 3, De tut. et rat., 1, pr. (p. 667, n. 1). L'interpolation est prouvée matériellement pour ce dernier texte par son rapprochement avec d'autres textes parmi lesquels un d'UIpien lui-même, Z)., 26, 7, De adm. tut., 10, et un de Callistrate, D., 26, 7, De adm , 33, pr. Elle pourrait, croyons-nous, être également établie pour les autres. V. sur eux, Seckel, v» Diligeniia, Mitteis, pp. 331-333 et Kuebler,pp. 244-256.

2. La théorie dite des trois fautes, qui était celle de Pothier et dont on discute si elle a passé dans le Code civil, art. 1137, distinguait méthodiquement trois classes de débiteurs tenus par gradation de trois séries de fautes : !*> les débiteurs obligés en vertu d'un negotium intervenu dans l'intérêt exclusif de l'autre partie, comme le dépositaire, le commodant, le gérant d'affaires qui seraient tenus exclusivement de leur culpa lata et de leur dolus : 2» les débiteurs obligés en vertu d'un negotium intervenu dans l'intérêt réciproque des deux parties, vente, société, qui seraient en outre tenus de leur culpa levis ; 3» ceux obligés en vertu d'un negotium intervenu dans leur intérêt exclusif, commodataire, déposant, mandant, qui seraient en outre tenus de leur culpa leyissima. Ce système, dont la mention n'a plus qu'un intérêt d'archéologie et dont la base principale était dans des textes mal compris, par exemple dans un texte parlant de culpa levissima en matière de délit de la loi Aquilia (Z)., 9, 2, Ad kg. Aq., 44), est avec les solutions concrètes dans une contradiction facile à constater. Le système du droit de Justinien est sûrement celui où le débiteur est tenu tantôt du dol et de la faute lourde seulement et tantôt en outre de la faute qu'on apprécie d'ordinaire m abstracto et parfois in concreto. Mais il résulte de ce que nous avons vu que le système du droit classique n'est pas plus ce système que le système des trois fautes. Le droit classique distinguait uniquement les débiteurs sans intérêt au contrat qui étaient tenus de leur dol, quand ils manquaient à la bonne foi, et les débiteurs intéressés au contrat qui étaient tenus de leur culpa, quand ils manquaient à la diligentia, auxquels on pourrait à la vérité adjoindre ceux chargés de la custodia qui répondaient des casMs(p. 671, n. 2) et même ceux qui répondaient delà vis major parce qu'ils supportaient le periculum rei (p. 670, n. 3).

3. Paul, D., 45, 1, De V. 0., 91, /?r. :... quia qui dari promisii ad dandum, non faciendum ienetur.

4. Les veteres assimilent sous ce rapport à la demeure, comme faute perpétuant l'obligation, la faute positive (meurtre de l'esclave, affranchissement). V. outre Paul, /)., 45, 1, De V. 0., 91, 1. 3, Pomponius. Z)., 45, 1, De V. 0., 23, et D.,22, 1, De usur.^ 32, 5. La seule question est de savoir si la responsabilité résulte du

soins, pas môme, dit Ulpien, s'il le livre après l'avoir empoisonné : il sera tenu délictuellement par l'action de dol, il ne le sera pas contractuellement en vertu de sa promesse de dare \ Mais il n'y a peut-ôtre guère que la stipulation d'une datio, pour laquelle on s'en tienne si rigoureusement aux anciens principes. Si le débiteur a, par contrat verbal, promis un fait, le juge, que la formule saisit du point de savoir quidquid dare facerc oportet, paraît en droit de ne le tenir pour libéré que quand il aura fourni les soins d'un bon administrateur ^

En matière de condictio résultant d'un enrichissement sans cause, on considère également le débiteur comme en faute, quand il a détruit la chose due, ainsi en tuant ou en afTranchissant l'esclave, au moins dans le cas où il savait être tenu d'une dette éventuelle de restitution %

En matière d'obligation de payer les legs et les fidéicommis, l'héritier est tenu de sa culpa levis in abstracto^ non seulement quand son obligation est une obligation de faire sanctionnée par une action incertaine analogue à l'action née de la stipulation d'un fait, mais quand c'est une obligation de dare certam rem*. Pourtant, par un emprunt visible au système d'appréciation des fautes des actions de bonne foi, sa responsabilité reste limitée au dol lorsqu'il ne doit rien conserver de l'hérédité \

fait même ou seulement de celui accompli en connaissance de l'obligation. Paul, /)., 43, 1, De V. 0., 91, 2, rapporte dans le premier sens une solution donnée par Julien en matière de fidéicommis. Mais il donne personnellement à deux reprises la solution contraire en matière de condictiones sine causa (p. 669, n. 3) et Julien lui-même semble n'avoir appliqué sa solution qu'aux legs et aux fidéicommis. V. Ferrini, Archiv, 78, 1892, p. 32! et ss. Pernice, Laheo, 2, 2, p. 116 et ss. et les renvois.

1. Ulpien, D., 4, 3, De d. m., 7, 3. Cette solution implique, croyons-nous, qu'on ne pourrait non plus réclamer, au moyen de l'action du contrat, une indemnité des détériorations survenues par le dol ni par conséquent à plus forte raison par la faute du débiteur, malgré la logique apparente qui porterait à donner les mêmes solutions pour la perte totale et pour la perte partielle venant du débiteur. Le débiteur pourrait seulement être déclaré responsable de ces actes juridiques, en partant de l'idée que le paiement n'est pas libératoire et que l'ancienne action subsiste, quand le créancier qui a reçu la chose est exposé à en être dépouillé judiciairement en vertu d'un titre juridique appartenant à autrui. V. D., 46, 3, De solul., 27 (Ulpien) ; 33, 1 (Julien) ; 72, 5 (Marcellus). Cf. Pernice, Labeo, 2, 2, pp. 121-126.

2. C'est ce qui semble résulter, au moins pour le droit récent, de Venuleius, D., 45, 1, De V. ()., 137, 3.

3. Paul, D., 12,6, De cond. tnrf., 63,8 : D., 36, 6, De m. c. d., 39. Cf. p. 668, n.4.

4. On a vu en outre, p. 668, n. 4, qu'il y est, d'après la doctrine de Julien qui a prévalu, tenu de son fait positif, même accompli dans l'ignorance de son obligation. V. Julien, D., 36, 1, Ad. s. c. Trebell.,26, 2 ; Ulpien, D., 30, De leg.,1, 41, 16 ; 42 et les auteurs cités, p. 668, n. 4.

0. Africain, D., 30, De leg., I, 108, 12: Curn quid tibi legatuni fideive tuae cornmissiim sit, ut mihi restituas, si quidem nihil praeterea ex iestamento capias, dolum malum dumtaxat in exigendo co legato, alioquin etiam culpam te mihi praeslare debere existimavit (Julien) : sicut in contractihus fidei bonae servatur, ut, si quidem ulriusque contrahentis commodum vffrsetur, etiam culpa, sin wiius solius, dolus malus tantummodo praestelur.

Quant aux autres obligations, notamment à celles sanctionnées par des actions prétoriennes in /ac/wm, il est à peu près impossible de poser des règles d'ensemble. La règle la plus large qu'on puisse relever est celle d'après laquelle la personne tenue de présenter ou de rendre une chose reste tenue quand elle s'est mise hors d'état de le faire par un dol auquel on assimile souvent sa faute lourde. Cette règle s'applique déjà à l'action ad exhibendum qui est une action civile de droit strict ; elle s'applique, en outre, dans de nombreux cas d'actions prétoriennes, notamment dans deux cas qu'on a cités quelquefois par confusion comme dès exceptions au système des fautes des actions de bonne foi : au cas du précariste qui n'est tenu que de son dol et de sa faute lourde, mais qui n'en est tenu par l'action praescriptis verbis que depuis les interpolations de Justinien, qui auparavant était tenu par l'interdit de precario (p. 608, n. 2) ; à celui de l'arpenteur qui a mal rempli sa tâche et qui n'est également tenu que de son dol et de sa faute lourde, mais qui, même dans le droit de Justinien, ne l'est pas par les actions du mandat ou du louage, mais par une action prétorienne in factum (p. 582, n. 1) *.

3. Observations générales. Il ne faut pas oublier que, partout où le rapport est un rapport conventionnel, la théorie des fautes est une simple interprétation de la volonté des parties et pourrait, selon les règles du contrat, être modifiée par une convention contraire atténuant ou aggravant la responsabilité du débiteur, sous cette seule réserve qu'il ne pourrait par avance être dispensé des suites de son dol \ Mais nous avons à faire deux observations plus importantes, également relatives surtout aux rapports conventionnels.

a) Responsabilité de la custodia. Le terme custodia est souvent employé dans les compilations de Justinien pour désigner la diligeniia que doit apporter à la garde d'une chose l'individu responsable de sa faute. Mais, à côté de ce sens général, il en a un plus étroit où il exprime une responsabilité spéciale imposée au débiteur et entraînant pour lui la garantie de certains cas fortuits, ainsi du vol et de la détérioration de la chose, par opposition aux cas de force majeure proprement dite '.

1. Un texte d'Ulpien, citant Labéon, Z)., 3, 5, Neg. gest., 3, 9, que M. Huvelin a signalé dans Daremberg et Saglio, 7, 1904, p. 50, n. 2, comme prouvant la restriction première de l'obligation du negotiorum geslor au dol, est aussi, comme le remarque M. Huvelin lui-même, vraisemblablement relatif à la formule in factum (p. 635, n. 3), et ne nous paraît donc pas fournir une preuve directe pour le quasicontrat civil de bonne foi (p. 667, n. 4).

2. Ulpien, /)., 50, 17, /)e /?. J., 23 (suite ; v, p. 664, n. 5) : Sed haec ila, nisi si quid nominalim convertit {vel plus vel minus) in singulis contractihus : nam hoc servabitur quod initio convenerit {legem enim contractus dédit) excepta eo, quod Celsus pulat non valere, si convenerit, ne dolus praesletur : hoc enim bonae fidei judicio contrarium est : et ita utimur. Ce qui est dit là pour les contrats de bonne foi est également vrai pour les autres arrangements volontaires.

3. V. par ex. D., 13, 7, De P. A., 13, 1 : Venifin hac actione et dolus et culpa... venit

Cette responsabilité peut évidemment être imposée au débiteur par une clause expresse ^ Mais, c'est une question vivement agitée de savoir si elle n'existe pas, en dehors de là, avant Justinien, dans un assez grand nombre d'hypothèses*, ainsi dans celles du commodat, de la convention prétorienne de receptum conclue avec les bateliers et les auberi^istes et de la variété de louage conclue avec les propriétaires de magasins de dépôt (Jiorreariï) \

b) Faute Aquilienne. On peut se demander. comment les principes de la faute contractuelle se concilient avec ceux de la faute qui motive en matière de délit l'application de la loi Aquilia, avec ceux de la faute Aquilienne, Il faut, pour répondre méthodiquement, distinguer trois cas : celui où les conditions de la faute contractuelle existent seules, celui où les conditions des deux sont réunies et celui où les conditions de la faute délictuelle existent seules.

Il se peut d'abord que les conditions de l'action contractuelle soient seules présentes, soit que la faute consiste en une négligence ne rentrant pas dans le champ de la loi Aquilia, soit aussi que l'action de la loi Aquilia ait disparu par la mort du coupable : l'action contractuelle, qui résulte même des fautes d'omission, qui passe contre les héritiers,

et custodia : vis major non venit. Les cas typiques de vis major sont ceux de naufragium, incendium, ruina.

1. Inst., 3, 23, De empt. et vend., 3 a : Quod si fugerit homo qui veniit aut subreptus fuerit, ita ut neque dolus neque culpa venditoris interveniat, animadvertendum erit, an cusiodiam ejus usque ad Iraditionem venditor susceperit. Sane enim si susceperit ad ipsius periculum is casus pertinet : si non susceperit, securus erit.

2. Cette doctrine développée par M. Baron, Archiv, M, 1869, pp. 45-95. 78, 1892-, pp. 203-310, a depuis été très fortement appuyée par M. Seckel, Handlexikon, vo Custodia (cf. encore les mots Casus et Vis) et M. Kuebler, Festga^e fur Gierke^ 2 1910, pp. 256-269 (bibliographie, p. 257, n. 1). En revanche, M. Mitteis, Berichte de Leipzig, 1910, pp. 270-271, la présente comme ayant été définitivement réfutée dans un travail de M. Lusignani, Studi sulla responsabilità per custodia, 2 vol, 1902-1903 (auquel on pourrait ajouter De Medio, Bull. Ist. D. R., 20, 1908, pp. 157- 209). V. en sens contraire F. Schulz, T. V. /., 14, 1912, pp. 22-90.

3. Commodataire : Gains, 3, 206 ; Paul, Sent., 2, 4, 3 ; D., 13, 6, Comm., 5, 3 (Ulpien) et 18, pr. (Gains) avec les observations présentées par Kuebler, pp. 259-260, sur les traces d'interpolation. V, déjà Ferrini, Archivio, 53, 1894, pp. 260-300. Nautae caupones stabularii : p. 618, n. 1-4. Horrearii : Paul, Coll., 10, 9, 1. M. Seckel, vo Custodia, relève jusqu'à neuf hypothèses où le débiteur serait ainsi tenu de la custodia sans convention spéciale. Il serait trop long de les énumérer ici et l'on peut discuter sur certaines (v. par ex. pour la localio rei, Kuebler, p. 257, n. 2). Mais nous signalerons deux points d'un intérêt juridique plus large. M. Kuebler part de l'obligation à custodia du commodataire qui semble l'une des mieux établies pour expliquer l'opposition qui parait faite par les textes sur la théorie des fautes (p. 665, n. 4 et p. 669, n. 5) entre les contrats dans l'intérêt du créancier {dolus), ceux dans l'intérêt des deux parties (t/o/ws.cw^pa) et ceux dans l'intérêt du débiteur .{dolus, culpa, custodia). M. Seckel croit pouvoir soutenir qu'avant Içs interpolations des compilateurs, le vendeur était tenu, d'après les textes, de la custodia de la chose vendue : ce qui réduirait aux cas de vis major (p. 670, n. 3) la portée de la règle selon laquelle les risques pèsent sur l'acheteur (p. 556 etss.).

existera seule et existera sans difficalté dans les deux hypothèses *.

Il se peut que Tacte fasse naître à la fois les deux actions, que par exemple un commodataire ait par une maladresse brisé Tobjet prêté. Alors le commodant a le choix entre les deux actions ; mais il ne peut pas en cumuler le bénéfice, et il ne peut même pas, avant Justinien, qui a introduit par voie d'interpolation la règle contraire, intenter après l'action de commodat, qui est la moins avantageuse, l'action de la loi Aquilia pour l'excédent de la différence d'évaluation ^

Il se peut enfin que le fait constitue une faute au point de vue de la loi Aquilia et n'en constitue pas une au point de vue contractuel, qu'un dépositaire, tenu seulement de son dol, qu'un locataire d'ouvrage, tenu en vertu d'une clause spéciale seulement de son dol, ait commis une faute positive dont il ne serait pas tenu selon son contrat. On discute s'il en est tenu, abstraction faite du contrat, en vertu du droit commun par l'action de la loi Aquilia. Les textes paraissent dire le contraire \

§ 2. — Dommages-intérêts conventionnels (stipulaiio poenae).

Ldi stipulatio poenae*, qui a probablement commencé par être à Rome le seul moyen de rendre obligatoires les engagements ayant pour objet autre chose que de l'argent, a continué ensuite à y être pratiquée pour maintenir les avantages de l'ancien système de l'évaluation faite parles parties à leur gré à côté du système moderne de l'évaluation par le juge. Elle s'y présente sous deux types principaux et sans doute eux-mêmes

1. V. Pomponius, D., 44, 7, De 0. ef /!., 12, pour la transmission contre les héritiers de l'action contractuelle.

2. Dans le droit de Justinien, le cumul continue à n'être pas admis, mais l'action de la loi Aquilia peut être intentée après l'action commorfaft pour l'excédent de la plus haute valeur de la chose dans les trente jours sur sa valeur au moment de sa destruction, d'après Paul, D., 44, 7, De 0. et A., 34, 2 : Et hoc in legis Aquiliae actione dicitur, si tibi commodavero vestimenta et tu ea ruperis : utraeque enim actiones rei persecutionem continent. Et quidem post legis Aquiliae actionem utique commodati finietur : post commodati an Aquilia remaneat in eo, quod in repetitione triginta dieruni amplius est, duhiiatur : sed venus est remanere, quia simplo accedit : et simplo suhducto locum non habet. Seulement sur le second point, Paul disait au contraire, dans son texte original : sed vertus est non remanere : cela résulte, ainsi qu'a fait remarquer M. Eisele, Archiv, 79, 1893, pp. 345-349, de la justification même que Paul donnait de sa solution (en disant qu'il n'y a pas d'action distincte pour l'excédent ; pas plus par exemple que pour les intérêts moratoires: p. 663, n. 2) et que les compilateurs ont respectée par mégarde en accommodant le texte au droit de leur temps.

3. V. surtout, Ulpien, Z)., 9, 2, Ad leg. Aq., 27, 29 : Si calicem dialretum faciendum dedisli, si quidem imperitia fregit^ damni injuria tenebHur : si vero non imperitia fregit, sed rimas habebat vitiosas, potest esse excusatus : et ideo plerumque artifices convenire soient, cum ejusmodi maleriae dantur, non periculo suo se facere, quae res ex locato tollit actionem et Aquiliae. Cf. cependant la distinction faite par Vangerow, 3, § 681, p. 589.