Cf. Pergament, Conventionalstrafe und Interesse

d'antiquité inégale ' : un premier type, le plus archaïque, où elle se réduit à la promesse de la peine pour le cas où une prestation ne serait pas faite, où une chose ne serait pas livrée : Si Pamphilum non dedcris , centum dare spondes ; un second type plus compliqué, plus récent où la promesse de la peine pour le cas où la chose ne serait pas livrée vient seulement après une promesse principale de la chose : Pamphilum dari spondes ? sinon dederis, centum dare spondes. Mais, dans les deux formules, la stipulation a la même fonction, celle que Justinien indique quelque part pour les obligations de faire ou de ne pas faire ^ et qui est sa grande utilité ^ dans toutes les obligations ayant pour objet autre chose que de l'argent, c'est-à-dire de soustraire les parties et en particulier le demandeur aux difficultés ou aux incertitudes de la preuve du montant du préjudice causé par l'inexécution, et, dans les deux cas, elle soulève la même question fondamentale : celle de savoir jusqu'à quel point ses règles sont déterminées par son caractère de fond de convention accessoire de dommages-intérêts ou au contraire par sa forme de stipulation conditionnelle*. Le contrat est, à notre sens, apprécié en principe comme une stipulation conditionnelle, soit quant à sa validité, soit quant à l'événement de la condition, sinon quant à tous les résultats de cet événement.

i. Quant à la validité du contrat, il suffira que le fait mis in poena soit susceptible de jouer le rôle de condition. Il ne sera pas besoin qu'il eût pu faire l'objet d'une stipulation principale valable, pour laquelle seule cependant une véritable convention de dommages-intérêts serait parfaitement concevable^. A l'inverse, le contrat est nul quand il a pour objet d'astreindre à un fait immoral ou illicite, par un simple résultat des règles des obligations conditionnelles ^

1. Les deux rédactions sont distinguées par Papinien, Z>., 45, 1, De V. 0., Ho, 2. La seconde n'a été possible pour les obligations de corps certains et pour les obligations de faire ou de ne pas faire que depuis Tépoque, d'ailleurs moins tardive qu'on ne dit parfois (p. 500, n. 1), où elles ont pu faire l'objet de contrats.

2. Imt., 3, 15, De V. 0., 1: In hujusmodi stipulationibus optimum erit poenam subjicere, ne quantitas siipulationis in incerlo sit ac necesse sit actori probare quid ejus intersit.

3. Autres utilités en matière de compromis: p. 618, n. 6 ; de contrat pour autrui : n. 5.

4. V. dans le premier sens Labbé sur Ortolan, Instituts, 3, pp. 808-814, dans le second, Accarias, 2, n°» 539-541.

5. Ainsi la stipulation poenae sert ainsi que nous avons vu à assurer indirectement l'exécution des contrats nuls comme constituant des stipulations ou des promesses pour autrui (pp. 461, n. 1 ; 463, n. 2),

6. C'est à tort qu'on a vu une preuve du caractère de convention accessoire de la stipulation poenae dans les solutions qui la déclarent nulle si le fait, à défaut duquel la poena est promise, est un fait immoral, par exemple l'accomplissement d'un délit, ou impossible, par exemple la délivrance d'un esclave déjà mort (Z)., 45, 1, De V. 0., 69). Cela peut s'expliquer par les principes de la condition. Au

2. La poena serai due dès lors que la condition sous laquelle elle était promise se trouvera réalisée, alors même que les dommages-intérêts de l'inexécution ou de l'exécution tardive ne devraient pas être dus ou ne devraient pas l'être pour le tout, parce que le débiteur n'était pas en demeure, parce que fexécution a été empêchée par un cas fortuit ou parce qu'elle n'a été que partielle. L'inexécution partielle ne donnerait droit qu'à des dommages-intérêts partiels : si la poena était régie par les mêmes principes, elle ne devrait être due que dans la même proportion : au contraire, elle est due pour le tout, faute d'exécution complète ; car elle a été promise, si la prestation n'est pas faite, et la prestation n'est pas faite, quand elle n'est faite qu'en partiel De même les dommages-intérêts résultant de la demeure ne sont pas dus pour une obligation à terme, à raison de la seule échéance de la dette : au contraire, quand une stipulation de peine a été jointe à une obligation à terme, \a. poena est due à partir de l'échéance; car on l'avait promise sous une condition et cette condition est accomplie dès lors que le terme est arrivé sans que la prestation ait été faite ^. Enfin la perte de la chose survenue par cas fortuit libère le débiteur, qui ne doit pas de dommagesintérêts : au contraire, elle ne l'empêche pas d'être tenu de la poena\

3. L'événement de la condition lui-même entraîne en soi les effets commandés par l'idée d'obligation conditionnelle : il donne droit à la poena. Mais c'est là que les principes de l'obligation conditionnelle sont, dans le cas où il y avait un contrat verbal préalable ou même un contrat principal quelconque*, le plus contrariés par l'idée de convention ac-

premier cas, il y aune condition immorale qui entraîne la nullité des obligations entre vifs (p. 482, n. 2); au second, il y a une condition impossible négative, qui devrait faire considérer l'obligation comme pure et simple (p. 483), mais la solution peut s'expliquer par l'idée que la condition appartient à la partie variable du contrat qui, même dans les contrats de droit strict, s'interprète par la volonté probable des parties (p. 481, n. 5).

1. Paul, />., 45, 1, De V. 0., 85, 6. Cf. />., 19, 1, De A. E. F., 47. Z>., 2, 11, Si quis caut., 9, 1.

2. Africain, D., 44, 7, De 0. et A., 23. C, 8, 37, De contr. stip., 12. Cf. Ulpien, Z)., 4, 8, De receptis, 23. Quand l'obligation principale est pure et simple, il y a un peu plus de difficulté sur le moment où la poena est encourue. V. sur les opinions diverses, Papinien, D., 45, 1, De V. 0., 115, 2.

3. C'est un point contesté. Mais la preuve que la poena est encourue résulte, à notre sens, de Paul,Z)., 9,2, Ad. leg. Aq., 22, pr. Quand l'esclave dû par contrat verbal périt par le fait d'un tiers, nous avons vu qu'on refuse l'action de la loi Aquilia au débiteur libéré par la perte de la chose et qu'on donne une action dedol contre l'auteur du délit au créancier dépouillé de sa créance (p. 424, n. 2). Au contraire, au cas de stipulalio poenae, le débiteur a, d'après notre texte, le" droit de poursuivre le tiers ; c'est donc qu'il n'a pas été libéré envers le créancier par la perte de la chose. Cf. aussi, D., 4, 8, De recept.^ 21, 9, où la poena du défaut de comparution judiciaire est regardée comme encourue, quoique la comparution ait été empêchée par un cas de force majeure, et où leF plaideurs en sont seulement relevés par une doctrine bienveillante.

4. La question du choix ou du cumul ne se pose naturellement pas, quand la