EFFETS DES OBLIGATIONS- — PERSONNES

cessoire de domtnap;es-intérêts. L'idée de condition amènerait à dire que la créance de la poena existe, une fois la condition accomplie, définitivement et irrévocablement. Or cela n'est pas vrai partout.

En matière d'obligations de droit strict, les principes de l'obligation conditionnelle sont parfaitement respectés dans le cas exceptionnel où Ton admet, en vertu de l'intention expresse ou présumée des parties, que le créancier a droit cumulativement à la poena et aux dommagesintérêts de l'inexécution*; ils le sont môme, à la rigueur, dans les autres plus fréquents où le cumul est exclu ^, en vertu d'une doctrine inventée par les jurisconsultes selon laquelle l'obligation ancienne est écartée, à l'événement de la poena, par une sorte de novation ^ Mais ils le sont moins en matière d'obligation de bonne foi : la créance de la poena devrait encore subsister intégralement à côté de l'obligation principale ou à sa place : au lieu de cela, on décide bien que le créancier a les deux actions, mais l'on admet que, sauf au cas de convention expresse ou tacite de cumul, il ne pourra obtenir par elles deux que le montant de la plus avantageuse \

SECTION III. — Effets quant aux personnes.

L'obligation, en particulier l'obligation contractuelle, ne produit effet, ne crée de droit à l'exécution qu'entre les parties, au profit exclusif du créancier, à la charge exclusive du débiteur. Elle ne peut, à Rome, produire effet ni au profit d'un tiers, ni à rencontre d'un tiers. Et cela, croyons-nous, pour un motif très simple : parce qu'on n'a pas encore inventé l'idée qu'un lien formé entre deux personnes puisse être opposé en dehors d'elles, par un autre que le créancier, à un autre que le débiteur ^

créance de la poejia existe seule, soit parce qu'on n'a pas fait d'autre contrat, soit parce que le contrat principal est nul.

1. Papinien, D., 43, 1, De V. 0., 115, 2. Exemple: Textes, p. 838. Cela arrive, notamment en matière de dette d'argent, où le montant de la poena est une indemnité du retard et où, précisément pour cela, elle ne peut valablement excéder le taux légal des intérêts moratoires (0., 22, 1, De usuris, 9, pr. ; la règle paraît violée dans l'exemple précité).

2. Le cumul est la règle dans le système du droit moderne, G. civ., art. 1229 : il est au contraire l'exception à Rome, où par suite du système des condamnations pécuniaires, les dommages-intérêts, dont la slipulatio poenae joue le rôle, ne sont pas une indemnité de l'exécution tardive ou incomplète, mais de l'inexécution totale.

3. Paul, D., 44, 7, De 0. et A., 44, 6. Papinien, D., 45, 1, De V. 0., 113, 2.

4. Julien, D., 19, i. De A. E. V., 28. Ulpien, D., 17, 2, Pro socio, 41. 42. Paul, Z)., 17, 2, Pro socio, 71. Encore peut-on se demander si ici comme ailleurs (cf. p. 407, n. 2; p. 672, n. 2) le droit d'intenter l'action la plus avantageuse après l'autre pour l'excédent ne date pas seulement de -lustinien. V. en ce sens, en particulier pour le premier texte, H. Krueger, Z. de Gninliut, 1897, pp. 413-414.

3. C'est Icà, croyons nous, l'explication la plus simple et la plus vraie du sys-

Ce système, qui est calqué sur la réalité, qui est le plus naturel et qui a par conséquent seul existé tant qu'on n'a pas ressenti le besoin d'en inventer d'autres plus artificiels, a ses avantages, ceux que possède aujourd'hui le contrat de commision du droit commercial. Le tiers ne connaît que la personne avec laquelle il traite : quand il traite par exemple avec un mandataire, il n'a à s'occuper ni des limites du mandat ni de la solvabilité du mandant. De même quand il traite avec un associé, avec un tuteur. Mais le régime avait aussi ses inconvénients soi t pour l'intéressé, soit pour le tiers. Quant à l'intéressé, au mandant par exemple, ce n'est pas lui qui devient créancier en vertu du contrat fait pour son compte, c'est son mandataire qui le devient, qui est créancier de la chose achetée ; le mandataire est bien obligé, en vertu du mandat, à lui céder ses droits ; mais c'est une simple obligation, un simple lien personnel : si par exemple le mandataire devient insolvable, le mandant est exposé à n'obtenir qu'un dividende. Quant aux tiers, si le mandataire est tenu envers eux, il est seul tenu : s'il est insolvable, ils ne peuvent agir directement contre le mandant. Tout leur droit sera de concourir avec les autres créanciers du mandataire sur le montant de l'action mandati contraria fondée par l'acte fait avec eux seuls. En résumé, le paterfamilias, le citoyen qui traite par l'intermédiaire d'autrui, n'a pas la même sécurité que s'il traitait lui-même, parce qu'on ne peut devenir créancier par l'intermédiaire d'autrui, et il n'offre pas les mêmes garanties, parce qu'on ne peut devenir débiteur par l'intermédiaire d'autrui.

Le premier inconvénient a été non pas supprimé, mais atténué de toute antiquité, par le droit pour le pa^er/'ami/ias de devenir créancier par ses personnes en puissance, per liberos et servos, dit-on en visant les deux puissances les plus pratiques à l'époque récente, per personas in potestate manu mancipiove^ dit-on dans une formule plus complète et plus technique \ Au contraire anciennement il ne pouvait devenir

tème qu'on appelle parfois le système romain de la non-représentation. Elle nous paraît ne pas être contredite, mais confirmée par la démonstration, contenue dans l'ouvrage de M. Mitteis, Die Lehre von der Stellvertretung , 1885, pp. 13-19, de l'incompatibilité de la représentation et des modes de s'obliger de l'ancien droit (v. sur les autres explications, les pp. 9-13). Cf. sur l'ensemble de la théorie de la représentation, le même auteur, Privatrecht, 1, 1908, pp. 203-236.

1. Les deux applications les plus importantes sont les créances acquises per liberos et per servoSy sur la casuistique desquelles nous croyons au reste superflu d'insister. Cf. Inst., 3, 17 ; D., 45, 3, De stipulatione servorum; Insl., 3, 28, Per quas personas nabis obligatio adquiritur. Le maître devient créancier par son esclave, en vertu de tous les contrats dans lesquels l'esclave joue le rôle de stipulant au sens large. L'acquisition a lieu, quelle que soit la cause du contrat, sans qu'il y ait à s'occuper de savoir si dans la formule l'esclave a stipulé pour luimême ou pour le maître [Inst., 3, 17, De stip. serv., 1 ; restriction, Inst., h. t., 2), sans qu'il y ait davantage à s'occuper de la volonté du maître, même quand il est furiosii'i ou infans, même malgré lui (.lulien, Z)., 45, 1, De V . 0., 6?), mais en vertu de la propriété, par conséquent à condition que l'esclave ait un maître, et non pas si c'est un esclave sans maître, sauf une restriction faite pour l'esclave de