EFFETS DES OBLIGATIONS- — PERSONNES

débiteur ni par ces personnes, ni par les personnes étrangères qui n'étaient pas en sa puissance (per personas extraneas) et il ne pouvait pas devenir créancier par ces personnes étrangères (per personas extraneas). Ce régime a été modifié, en laissant de côté des atténuations indépendantes et plus restreintes, par exemple les dérogations à la prohibition des stipulations et promesses pour autrui (p. 457 et ss.), parla théorie prétorienne des actions adjecticiae qualitalis *, qui permet de poursuivre le maître, le préposant, à raison des actes juridiques^ de ses personnes en puissance, de ses fondés de pouvoir, sinon au préposant d'agir à raison de ceux des fondés de pouvoir. Nous étudierons en trois paragraphes dans quelle mesure cette théorie permet au citoyen soit de devenir débiteur par les actes de ses personnes en puissance ou par ceux des tiers, soit de devenir créancier par ceux des tiers ; puis nous nous occuperons, dans un autre paragraphe, des règles tout à fait indépendantes en vertu desquelles une personne peut être débitrice à raison des délits de ses personnes en puissance (actions noxales).

l'hérédité jacente {Inst., h. t., pr.) ; par conséquent aussi, s'il y a plusieurs maîtres, proportionnellement à leurs parts de propriété [InsU, h. /., 3 ; v. les Inst.^ h. f., 3, pour une exception, et 3, 28, Per quas pers., 2, pour le cas de propriété démembrée). Le père devient créancier par ses enfants en puissance de la même façon, sauf trois différences principales : 1° le caractère nécessaire de l'acquisition de la créance au père s'est restreint avec le temps dans la mesure où a été reconnue l'aptitude du fils à avoir un patrimoine propre (pp. 143-145) ; 2° la puissance paternelle n'est pas susceptible de division ni de démembrement ; 3° quand un fils de famille fait une stipulation comme adstipulator , la créance reste sur sa tête, tandis que V adstipulatio d'un esclave serait nulle (Gains, 3, 114).

1. On peut encore, si Ton veut, voir une exception, alors plus ancienne et beaucoup plus large, dans la règle selon laquelle tous les contrats qui peuvent se former entre absents peuvent se conclure par messager comme ils peuvent se conclure par lettre {per nuntium vel epistulam) : Z)., 44, 7, De 0. et A,, 2, 2 ; Z)., 17, 1, Mand., 1, 1 ; D., 13, 5, De pec. const., 14, 3. Le nuntius est, dit-on parfois, un auxiliaire, donnant un simple concours matériel à l'acte par opposition au représentant, qui joue un véritable rôle juridique en concluant lui-même l'acte (de Ihering, Gesammelie Aufsàtze, 1, 1881, p. 122 et ss. Dernburg-Sokolowski, § 105, n. 3) ; d'autres le considèrent comme représentant l'intéressé dans la manifestation de sa volonté par opposition aux véritables représentants qui le représentent dans sa volonté même (Windscheid, 1, § 73, n. 2). Mais il est incontesté qu'il ne fait que porter à l'un des contractants la volonté de l'autre, qu'il n'est, comme on a dit, qu'une lettre parlante. Pour admettre son intervention, on n'a donc eu besoin de reconnaître que la possibilité de contracter entre absents, et non celle de contracter par l'intermédiaire d'autrui. Cf. sur la définition du nuntius, Mitteis, Stellvertretung , pp. 128-137 ; Privatrecht, 1, pp. 205-207. — Il faudrait encore moins considérer comme une représentation l'activité du courtier {proxeneta) qui fait métier de provoquer la conclusion des contrats en transmettant les offres des intéressés des uns aux autres moyennant une rémunération ■recouvrée par voie d'extraordinaria cognitio {D., 50, 14, De proxeneticis) .

2. Ces actions résultent en première ligne des contrats, mais aussi d'autres actes Juridiques se rapportant au préposé ou à la personne en puissance. En xevanche, elles ne le font pas, d'après l'opinion dominante que nous croyons vraie, ■de leurs délits.

§1. — Dettes contractées par l'intermédiaire des personnes en puissance.

Sauf en matière de noxalité et d'adition d'hérédité, le chef de famille ne pouvait devenir débiteur par ses personnes en puissance : il pouvait devenir créancier ; mais il ne pouvait devenir débiteur : ce qui jusqu'à un certain point l'empêchait même de devenir créancier, parce que les actes de la vie pratique sont surtout des actes commutatifs où on ne devient créancier qu'en fournissant un équivalent. Et ce fut, avons-nous déjà vu (p. 98), afin de remédier à cet inconvénient que le préteur permit, vers la fin de la République, aux chefs de famille de s'obliger, Jure praetorio, par l'intermédiaire de leurs personnes en puissance*.

Il décida, d'une part, que le chef de famille serait obligé pour le tout, quand une personne en puissance aurait pris un engagement en vertu de sa volonté soit pour un acte particulier (action quodjussu), soit dans l'exercice d'un commerce maritime (action exercitoria) , soit dans l'exercice d'un commerce ou d'une industrie terrestre (action inslitoria) et il décida, d'autre part, que le chef de famille serait tenu, sans rien de tout cela, des engagements de la personne en puissance, dans la mesure de son enrichissement et du montant du pécule, quand cette personne aurait un pécule ou qu'il aurait tiré un profit de l'acte (action de peculio et de in rem verso^ parfois complétée par l'action tribiitoria).

En conséquence ^ l'action résultant du contrat, par exemple l'action venditi, si la personne en puissance a acheté, sera délivrée, dans tous ces cas, contre \e paterfamilias avec une modification donnant au juge le pouvoir de condamner le père s'il reconnaît que la personne en puissance a traité, probablement sous la forme d'une formule avec transposition portant dans Vinientio le nom de la personne en puissance et dans la condemnatio celui du paterfamilias ^^ avec en outre l'addition de la

1. Inst., 4, 7, Quod cum eo qui in aliéna poiestate est negotium gestum esse dicitur. Cf. Mandrjs Gemeines Familiengùîerrecht, 2, pp. 209-511. Baron, Die adjecticischen Klagen,i8B2. Karlowa, E. /?. G., 2, pp. 1121-1167. E. Seckei, Aus remischem und hûrgerlichem Recht {Festschrift Bekker), 1907, pp. 323-382. Sur la date d'introduction des diverses actions v. pp. 679, n. 2. 680, n. 1 et 2. 681, n. 2. 682, n. 2.

2. Cf. sur la formule des différentes actions, Lenel, Edictum, §§ iOl-105.

3. La doctrine selon laquelle nos différentes actions ont ce quon appelle souvent en partant de Gaius, 4, 35, une formule rutilienne, une formule avec transposition de sujets dont Vintentio porte le nom de celui qui a fait l'acte {quidquid L. Tiiium A. Agerio dure facere oportet ex fide bona, en matière de vente par ex.) et la condemnatio le nom de celui à qui on l'oppose {ejus judex TV. Negidium A. Agerio condemnato) est la plus répandue et est, croyons-nous, la plus vraie. Elle est due à Keller, Litiscontestaiio und Crtheil, 1827, pp. 420-432, et a été, en dernier lieu, victorieusement défendue par Lenel, Edictum, pp. 252-262. 274-278 {Ed., 1, pp. 301-314. 330-334). CL aussi P. Krucger, Z. S. St., 4, 1884, pp. 108-111 et la scolie décisive de Stéphane, Bas., 12, 1, 61. Les formules de nos diverses actions auraient au contraire été rédigées in factum, d'après une doctrine soutenue notamment par Mandry, p. 259 et ss., et Brinz, Pandekten, 2, pp. 203 et ss., et elles auraient eu une intentio in jus au nom du préposant fondée sur son obligation

EFFETS DES OBLIGATIONS- — ACTIONS ADJECTICIAE QUALITATIS

fiction de la liberté au cas de contrat d'un esclave, peut-être aussi, le cas échéant, avec d'autres additions \ Seulement l'action, qui avait ainsi partout le même type fondamental, devait prendre, suivant les différents cas, une rédaction différente, soit quant à la démonstration qui indiquait à raison de quelles circonstances le défendeur était tenu des actes de ses personnes en puissance, soit quant à la condemnaiio, qui, dans la première combinaison, disait de condamner au tout et qui, dans la seconde, disait seulement de le faire dans la mesure du pécule et de l'enrichissement.

Les trois variétés de la première combinaison ont pour trait commun que la personne en puissance a agi d'après la volonté du. paterfamilias » Dans la première, dans l'action quodjussu % ainsi nommée des premiers mots de l'édit et de la formule, la volonté a été exprimée très nettement d'une manière formelle et explicite : lepa/er/ami/îas esttenu en vertu de son jussum ^ c'est-à-dire non pas, comme on a cru et comme on croit encore quelquefois, d'un ordre, mais d'une déclaration par laquelle il consent à assumer les conséquences de l'acte ou des actes de la personne en puissance \ Dans la seconde et la troisième variétés, dans l'action

prétorienne exprimée par les mots quidquid patrem (dominum) praestare oportet (cf. D., 23, 3, T)e j. d., 57), suivant une autre doctrine exposée par Baron, p. 136 et s.

1. Sans cela, comme ont remarqué les adversaires de la formule avec transposition, le juge, auquel la formule dirait de condamner le maître si l'esclave est obligé, absoudrait forcément le défendeur, les esclaves étant incapables de s'obliger par leurs contrats. Mais la difficulté disparaît avec l'insertion dans la formule d'une fiction deliberté (cf. D., 19, 1, De A. E. V., 24, 2 : In dominum aclio sic datur, ut emptor eadem consequaiur quae libero vendente consequi debuissei ; /)., 45, 2, De duob. reis, 12 : Si servus spoponderii, in actione de peculio eadem observari debent, ac si liber fuisse t ; Z)., 14, 3, De inst. act.^ 12 : Utilis instiloria actio). La formule portera, par exemple, quand le maître est poursuivi en vertu d'une vente faite à l'esclave : Quidquid ob eam rem Slichum, si Liber esset, ex jure quiritium A. Agerio dare facere oporieret ex fide bona. Des fictions analogues étaient sans doute employées au cas de décès du fils ou de l'esclave [si Stichus ium liber fuisset, tum si heredem ejus... oporteret, ou. encore si e/us nomine dari oporieret)^ au cas où l'action est intentée à raison de l'acte d'un impubère (si pubes fuisse l), etc.

2. D., 15, 4, Quodjussu. Gains, 4, 70. Insl., h. t., l. Cf. Pernice, Labeo, 1, p. 507. L'action est déjà connue par Labéon, D., h. t., 1, 9.

3. V. sur cette forme du mot, Gide, Eludes sur la novation^ 1879, p. 388, n. 2.

4. Lé jussu7n est, en dépit des conclusions menteuses souvent tirées de l'acception récente du mot jubere et de ses dérivés, non pas un ordre, mais une adhésion, une déclaration par laquelle on assume les conséquences d'un acte. C'est le sens du mot jubere dans l'interrogation adressée par le magistrat au peuple : Velitis jubeatis quiriles (p. 14, n. 2), où précisément le droit du peuple de refuser cette adhésion a conduit au sens moderne d'ordonner. La portée primitive du mot s'est mieux conservée en droit privé, où le jussum patris donné pour le mariage de l'enfant n'est pas un ordre, mais une déclaration qu'il assume les conséquences de ce mariage, les enfants qui en naîtront; où le jussum patris aut dominiy donné pour Tadition d'une hérédité dévolue à la personne en puissance, est une déclaration qu'il assume les conséquences de cette adition, les dettes héréditaires ; il n'en est pas autrement du jussum par lequel le père assume, yt/re praetorio, les

exercitoria \ ainsi appelée de l'armateur [exercitor) qui a fait un individu en sa puissance capitaine d'un navire (magisier navis), et dans l'action institoria^ ainsi nommée à l'inverse de l'individu en puissance qui a été préposé par son chef de famille à la direction d'un commerce ou d'une industrie terrestre {insiitor)^, la volonté résulte implicitement de Tautorisation donnée à la personne en puissance de faire le commerce maritime ou terrestre : on considère qu'il a par là donné pouvoir à la personne en puissance de l'engager pour les besoins du navire ou de l'entreprise. Et, en conséquence, dans les trois hypothèses, l'action est d-onnée contre lui aux tiers qui ont traité avec la personne en puissance, en considération de ce pouvoir % pour l'intégralité de la dette {in solidum) et à un moment quelconque [in perpetuiim).

conséquences du contrat de la personne en puissance. Cf. Gide, Novation, pp. 458- 476. La meilleure preuve en est qu'à la différence de l'ordre qui ne pourrait être adressé qu'à la personne en puissance, avant l'acte, le jussum peut être adressé au tiers, avant ou après l'acte. Cf. Ulpien, /)., h. i.,\, 1 : Jussum autem accipiendum est, sive teslato guis sive per epistulam sive verbis aut per nuntium site specialtler uno conlraciu jusserit sive generaliter . Et ideo et si sic contestatus sit : 'Quod votes cum Sticho servo meo negotium gère periculo meo\ videtur ad omnia jussisse nisi certa lex aliquid prohibet ; 1, 6.

1. D., 14, 1, De exercitoria actione. Gains, 4,71. Inst.,h. t., 2. Cette action est déjà connue d'Ofilius, D., h. /., 1, 9. M. Mitteis, Stellvertretung , p. 25, n. 1, remarque qu'elle doit être postérieure à l'édit contre les nautae, caupones et stabularii (p. 618), qui sans cela aurait employé pour désigner le propriétaire de navire (0., 4, 9, De receptis, 1, 2) le nom à' exercitor ru lieu de celui de nauta.

2. D., 14, 3, De institoria actione. Gains, 4, 71. Inst., h. t., 1. Cette action est déjà connue de Ser. Sulpicius, Z)., h, /., 5, 1. V. un relevé des services très variés rentrant dans son domaine, chez M. Mitteis, p. 24, n. 3,

3. Nous devons signaler dès ici une question qui se pose à la fois pour les préposés alieni furis à raison des acles desquels on donne les actions institoire et exercitoire et pour les préposés sui furis à raison des actes desquels on donne ces deux actions et l'action quasi-institoire (p. 683 et ss.). C'est la question de savoir s'il est nécessaire à l'existence de ces actions, comme à celle de l'action quod jussu, que le tiers ait eu connaissance du pouvoir du préposé, ait su que celui-ci agissait pour le compte du préposant. Le préposé ne peut évidemment à Rome, comme il le peut aujourd'hui, déclarer qu'il traite au nom du préposant dans le but de le rendre débiteur à sa place, puisque c'est un résultat que le droit romain n'admet pas. Il faut même reconnaître qu'en général, il ne dira sans doute pas agir dans le but de rendre le préposant débiteur à côté de lui et qu'en tout cas il n'a pas besoin de le dire ; car, si ce langage peut s'exphquer depuis la reconnaissance de nos actions, l'édit qui les a créées a dû viser des marchés déjà en usage dans lesquels cette façon de parler eût été inconcevable. Le préposé n'avait donc certainement pas besoin, pour rendre le préposant débiteur à côté de lui, d'exprimer la volonté d'atteindre ce résultat. Et des auteurs en ont conclu que nos actions existent par le fait seul de la préposition, même quand le tiers contractant ne l'a pas connue. V. dans ce sens en dernier lieu, Schlossmann, Das Kontrahiren mit offener Vollmàcht, 1892. Mais les deux choses ne sont pas liées, et la doctrine dominante, défendue contre les objections de M. Schlossmann par M. Lenel, lahrbûcher de Ihering, 30, 1896, pp. 131-144, admet, en partant du texte probable des édits sur nos actions et des besoins en vue desquels ils ont été faits, que le préposant est tenu seulement quand le tiers a su, en contractant, traiter avec un préposé agissant pour le compte d'autrui.

EFFETS DES OBLIGATIONS. — ACTIONS ADJECTJCIAE QLALITATIS 681

Dans la seconde combinaison, l'obligation mise par le préteur à la charge du chef de famille n'existe pas toujours in solidum ni inperpetuum.

Quand la personne en puissance a contracté des dettes sans être préposée à un commerce maritime ou terrestre et sans qu'il y eût de jussum, les créanciers ont bien le droit de poursuivre le chef de famille par l'action du contrat jusqu'à concurrence de l'utilité que lui a procurée ce contrat (in rem versum)^ ; mais, pour l'excédent, ils ne peuvent le poursuivre que dans les limites de l'actif du pécule {de peculio) '. Le chef de famille est tenu seulement par l'action du contrat donnée de peculio et de in rem verso, où l'on croit voir parfois deux actions distinctes, qui, en réalité, était une action unique avec deux chefs de condamnation', et qui par conséquent, remarquerons-nous, étant possible même quand il n'y a rien dans le pécule *, ou quand il n'y a pas de pécule, devait, au point de vue de la rédaction de la formule, viser dans sa démon s t ratio, non pas l'existence d'un pécule, mais simplement celle de la potestas^. Il résulte même de la seconde limitation que le chef de famille, étant condamné quant au pécule, seulement dans la limite des forces de ce pécule, il ne pourra plus être condamné quand le pécule ne contient plus rien, quand il aura déjà été épuisé par le paiement d'un créancier plus rapide % quand il aura été épuisé par le paiement des propres créances du chef de famille qui peut, aussi bien qu'un tiers, être créancier du pécule et qui naturellement se paiera toujours le premier '. Le paiement est,