EFFETS DES OBLIGATIONS- — ACTIONS ADJECTICIAE QUALITATIF

Vindù et le tiers qui aura remis les deniers ne le deviendra pas*. 2" De même le tuteur, le curateur, l'administrateur d'une personne morale, qui fait un contrat pour le compte de l'incapable et qui devient seul créancier d'après le droit civil voit, en droit nouveau, à la fin de ses pouvoirs, la créance paralysée dans ses mains par une exception en môme temps qu'elle est transférée comme action utile sur la tôte de l'ex-incapable". Ici encore la représentation parfaite est admise Jwî^e civiliy dans le premier cas, et jure praclorio, par un jeu de procédure, dans le second.

Mais la question est de savoir ce qu'il faut admettre dans les autres <ias, dans ceux où le fondé de pouvoir est un fondé de pouvoir conventionnel et non pas légal et où c'est à lui que la créance a été acquise jure civili. Ne faut-il pas admettre qu'on a ^àit, jure praetorio, au point de vue actif, une réforme symétrique à celle qui a été faite au point de vue passif, que le mandataire qui rend désormais le mandant débiteur prétorien le rendra aussi créancier prétorien ?

On a soutenu, en vertu de l'analogie et de considérations d'équité apparente plus encore qu'à raison de textes décisifs, que cette réforme aurait été faite sous l'influence d'UIpien ' ; qu'on aurait fait alors pour

1. Paul, Z)., 45, 1, De V, 0., 126,2: Plane si liber homo nostro nomine pecuniam daret vel suam vel nostram, ut nobis solveretur, obligatio nobis pecuniae créditas adquireretur (qu'à la vérité M. Gérardin, pp. 33 et ss., entend d'une condictio quasi-contractuelle produisant sensiblement les mêmes effets). Nous avons vu, p. 321, les extensions apportées à la règle pour le cas où les deniers ne viennent pas du prêteur, mais sont. remis en son nom sur son ordre et même, d'après IJlpien, D., 12, i, De R. C, 9, 8, à son insu. La solution donnée par Justinien, C, 4, 27, Per quas persona, 3 (2), en vertu de laquelle le mandant aura l'action hypothécaire, est une extension de la même idé.e, par suite de laquelle on a interpolé, D,, 20, 1, De pign., 21, pr. ; v. pour le droit classique, />., 13, 7, De P. A., 11, 6.

2. Ulpien, D., 26, 9, Quando ex^ facto, 2 (tuteur, curateur) ; D., 13,5, De pec. const., 5, S {actor municipum, tuteur, curateur); D., 12, l,De R. C, 26 (tuteur, curateur, mandataire d'un militaire) ; Dioclêtien, C, 5,39, Quando ex facto, 4. Cela n'empêche d'ailleurs pas même là Dioclétien de rappeler le principe en disant, C. , h. t., 3 : Per tuiorem pupillo actio nisi certis ex causis quaeri non potest. Cf. Mitteis, Privatrecht, 1, pp. 220-223.

3. L'argument d'analogie saute aux yeux. Les considérations d'équité sont aussi faciles à comprendre : l'obligation pour le mandant d'intenter l'action mandati directa contre le mandataire afin de se faire céder l'action acquise pour son compte, — l'action venditi au cas de vente de sa chose, l'action empti et l'action ex stipulatu duplae au cas d'achat fait pour lui, la condictio certae pecuniae au cas de stipulation du capital et des intérêts faite à la suite d'un prêt de son argent, — est une complication : c'est par là même une source de retard ; c'est de plus une source de périls ; car le mandataire peut être insolvable, et alors, au lieu d'avoir le bénéfice exclusif de la créance, le mandant ne devra pas avoir sur elle plus de droit que les autres créanciers du mandataire. Quant aux textes, on Invoque surtout un texte d'UIpien, Z)., 19, ï. De A. E. T., 13, 25, où, après avoir rapporté la solution de Papinieh donnant à raison de la vente faite parle mandataire une action utile ad exemplum institoriae actionis contre le mandant, Ulpien ajoute : Ergo et per contrarium dicendum est utilem ex empto actioneni domino com,' petere. Cette doctrine, admise chez nous par la plupart des auteurs, parfois presque sans discussion, a été défendue en dernier lieu pur M, Ruhstrat, lahrbûcUer

les créances la môme chose que pour les dettes, et peut-être davantage ; que, de même que le mandant était désormais reconnu comme débiteur jure joraetorio à côté du mandataire débiteur jure civili, il aurait été reconnu comme créancier prétorien à côté du mandataire créancier civil ; que même, ont dit certains, en même temps que la créance aurait été aiccovdée jure praetorio au mandant, elle aurait été paralysée par une exception entre les mains du mandataire.

A notre sens, cette doctrine est inexacte. Le mandataire, celui qui a figuré à l'acte, acquiert en principe la créance pour lui, non seulement d'après le système du vieux droit civil, mais d'après celui du droit prétorien et du droit impérial qui n'a même pas été changé par Justinien. Ce n'est que très exceptionnellement et sous certaines conditions qu'elle passe à l'intéressé, au mandant.

Le principe est d'abord que le mandataire, le fondé de pouvoir devient seul créancier et ne rend pas créancier le mandant, le maître pour lequel il agit. C'est la solution donnée, dans les compilations de Justinien, par de nombreux textes appartenant non pas seulement au temps d'Ulpien, mais à l'époque postérieure, non pas seulement à d'autres jurisconsultes, mais à lui-même*. Et c'est, en réalité, la seule justifiable en raison : admettre que l'action fût enlevée au mandataire par une exception, qu'elle pût lui être enlevée par la poursuite du mandant contre le tiers, c'eût été sacrifier ses intérêts, parce qu'il est toujours obligé personnellement. Il est toujours exposé à payer la dette qu'il a contractée pour le compte du mandant ; il doit aussi avoir la créance acquise pour lui, afin de ne la lui rendre sur l'action mandati direclay

de Ihering, 26, 1888, p. 481 et ss. V. contre elle Windsclieid et les auteurs cités par lui, 2, § 482, n. 18. 11 ne faut naturellement pas confondre avec elle l'idée émise par M. Wenger, Papyrus forsc/nmg u. Rechlswiss., 1903, pp. 26-28; Z. S. St., 24, 1903, pp. 177-178; Slellvertrelung im Rechle der Papyri, 1906, en partant des papyrus, selon laquelle la représentation directe aurait été admise, même entre citoyens romains, d'après le droit provincial égyptien. Mais v. sur cette idée elle-même Mitteis, Privalrecht, 1, pp. 230-232; Grwidzûge, pp. 261-263.

1. Le principe est parfaitement posé par Papinien, D., 41, 2, De A. v. A. P., 49, 2, à propos de l'action en garantie : E'isi possessio per procuraiorem ignoranti quaet'itur, usucapio vero scienti competit, tamen eviclionis aclio domino contra vendilorem invito procuratore non dalur, sed per actionem mandait ea cédera cogitur. Cf. />., 3, 3, De proc, 68. Il est ensuite répété par Paul, D., 45, 1, De V. Q., 126, 2 : Per liberam personam quae neque furi nostro subfecta est neque bona fide nabis servit, obligationem nullani adquirere possumus, et par Ulpien lui-même, Z)., 14, 3, De inst. act., 1 : Si aulem vel alienum servum veL eliam hominem liberum {inslitorem habuit), actione deficietur : ipsum iamen insliiorem vel dominuvi ejus convenire poterit vel mandati vel negoiiorum gesiorum (où la finale citant Marcellus doit être entendue avec la restriction de Gaius, D., h. t., 2, p. 689, n. 1) et il n'est pas moins impliqué par les termes dans lesquels ils donnent les solutions d'exception rapportées p. 689, n. 1. Enfin il est maintenu sans réserve par Dioclétien, C., 4, 27, Per quas personas^ 1, où il l'applique à la stipulation du mandataire en disant : Excepta possessions causa per liberam personam quae alterius juri non est subdita, nihil adquiri posse indubitati juris est.

EFFETS DES OBLIGATIONS- — ACTIONS ADJECTICIAE QUALITATIS

que quand le mandant l'aura dégagé du recours du tiers ou l'aura mis à même d'y faire face. Le système de la représentation active n'a pu être admis que dans les législations postérieures au droit romain, quand révolution de la représentation passive a été achevée, à partir du moment OVL le mandataire a obligé le mandant sans s'obliger lui-même.

A Rome, il oblige le mandant, mais il s'oblige lui-même. La raison demande donc qu'il conserve en principe, à titre de garantie, les créances qu'il a acquises pour le mandant. Elles ne sont transférées à celui-ci que lorsque ce motif rationnel se trouve hors de cause ou balancé par des considérations contraires : d'une part, peut-être, quand le mandataire n'a plus d'intérêt à les garder, parce qu'il n'est plus exposé aux poursuites des tiers ; d'autre part surtout, quand sans cela les intérêts du mandant seraient mis en péril, par exemple par suite de la mise en faillite du mandataire.

Dans le dernier cas, dans celui de péril du mandant, de faillite du mandataire, on juge inique que la créance acquise pour le compte du mandant soit mise dans la masse de la faillite, ne profite au mandant que comme aux autres créanciers, pour un simple dividende. Les textes disent qu'afin d'empêcher cela, le magistrat pourra autoriser, à titre extraordinaire, le mandant à intenter seul, comme action utile, l'action que le mandataire a acquise pour son compte ^ Mais c'est la preuve qu'il n'a pas cette action normalement, en vertu d'une règle stable.

Il n'est pas non plus indispensable de laisser l'action au fondé de pouvoir, on peut la reconnaître comme action utile à l'intéressé, quand le préposé n'a pas besoin de la garder parce qu'il n'est pas exposé aux poursuites des tiers. Nous l'avons vu pour les tuteurs et les curateurs. La même chose peut avoir été admise pour les mandataires conventionnels. Le magistrat peut avoir transféré l'action de leur tête sur celle du mandant, quand, dès le principe, ils n'ont pas d'intérêt à la garder, parce

1. Gaius, D., 14, 3, De itist. net., 2 : Si modo aliter rem suam servare non potest^ restreint au cas de nécessité la solution d'apparence plus large qui est attribuée peut-être par suite de la suppression de la lin du texte, à Marcéllus, D., h. t., 1, et il établit donc l'existence de cette restriction dans le droit de Justinien pour exprimer lequel les compilateurs ont rapproché les deux fragments. Paul, D., 46, 5, De stip. praet., 5, dit que, le cas échéant, le maître pourra obtenir, cognita causa, du magistrat, le droit d'agir en vertu de la stipulation de Vinslitor, comme cela existe également au cas de nécessité, venant par exemple de la faillite de Vinstitor : In omnibus praetoriis stipulalionibus hoc servandum est, ut, si procurator meus stipulelur, mihi causa cognita ex ea stipulaiione actio competat. Idem est et cum inslitor in ea causa esse coepit, ut interposila persona ejus dominus mercis rem amissurus sit, veluli bonis ejus venditis : succurrere enim domino praetor débet. Ulpien, D., 14, 1, De exerc. act., 1, 18, spécifie également, pour les contrats du magister navis, que l'édit ne donne pas d'action en vertu de ces contrats à Vea-ercitor, et que c'est en dehors de la procédure ordinaire que le préfet de l'annone à Rome et les gouverneurs en province viennent à son secours : Soient plane praefecti propter ministerium annonae, item in provinciis praesides provinciarum extra ordinem eos j'uvare ex contracta magistrorum.

qu'ils ont été chargés d'un seul acte unilatéral, d'une stipulation*, ou surtout quand ils n'ont plus d'intérêt à la garder, quand ils se trouvent libérés en face du tiers parce qu'il a agi contre le mandant ou a été payé par lui ^ Mais cette cession impliquerait encore, croyons-nous, l'examen du magistrat et les vestiges en sont très clairsemés.

§ 4. — Responsabilité délictuelle fondée sur la puissance ou la propriété (actiones noxales).

Les chefs de famille deviennent sans difficulté créanciers par les délits dont les personnes ou les choses leur appartenant sont l'objet. Mais, tandis qu'ils ne sont obligés par les contrats ou plus largement par les faits licites de leurs personnes en puissance qu'en vertu d'un développement récent dû à l'édit du préteur, les faits illicites dont les auteurs se trouvent en leur puissance engagent en un certain sens leur responsabilité dès l'époque la plus ancienne. C'est en vertu du système de la noxalité dont l'histoire ramène, avec l'idée de vengeance, aux origines mêmes de la théorie des délits ^.

L'action noxale est l'action par laquelle la victime d'un délit demande à celui qui a l'auteur de ce délit en sa puissance de lui en payer la composition ou de lui en livrer l'auteur. C'est un produit nécessaire de l'évolution qui a conduit de la vengeance privée aux compositions légales en passant 'par les compositions volontaires. Tant qu'il n'y a pas eu de compositions légales, le droit de la victime du délit a été le même, que l'auteur du délit fût en puissance ou non ; toute la différence produite par la puissance était que la victime avait le droit d'exiger du titulaire de la puissance qu'à peine de s'exposer lui-même à la vengeance, il n'y

1. C'est supposable en vertu de vraisemblances générales plutôt qu'à raison d'un te.vte d'Ulpien, D., 45, 1, De V. 0., 79 (Lenel, 1604) qu'on a invoqué dans ce sens, m;iis qui est relatif à la matière distincte de la représentation judiciaire,

2. On pourrait expliquer par là le texte d'Ulpien, p. 687, n. 3, dans lequel certains auteurs ont voulu voir une reconnaissance générale du droit du mandant d'agir contre les tiers qui serait en contradiction non seulement avec les décisions d'autres textes, mais avec celle d'Ulpien lui-même citées p. 688, n. 1. Ulpien, dirait-on, vient d'écrire que le tiers peut poursuivre le mandant et il continue en ajoutant qu'en conséquence, dans le cas où il y a eu une poursuite de ce genre, le mandant peut aussi agir contre le tiers. M. de Ihering, Œuvres choisies, 1, 1893, pp. 247-257, a m{!^me rapporté le texte au droit qu'aurait le mandant poursuivi de faire valoir dans le même procès sa propre créance. Mais cette plirase finale est, croyons-nous aujourd'hui, sûrement interpolée d'après deux indices concordants : d'une part, elle qualifie faussement l'action du vendeur du nom d'action ex empto, comme a justement remarqué M. Costa, Papiniano, 4, i.S99, p. 73 -, d'autre part, comme l'a démontré M. Paul Krueger, Z. S, St., 16, 1895, p. 4, Ulpien n'aurait pas employé le verbe competere à côté de dicendum est pour proposer d'accorder une action utile.

3. D., 9, 4; Inst., 4, 8 : /)e noxalibus actionibus. Z)., 9, 1 ; Inst., 4, 9 : Si quadrupes pauperiem fecisse dicitur. On trouvera une bibliographie étendue et de nombreux détails dans notre étude sur les Actions noxales {N. R. H., 1837, pp. 408- 449 ; 1888, pp. 31-58). V. parmi les travaux postérieurs, Kipp, Z. S. St. 10, 1889, pp. 397-404, et Cuq, Institutions, 1, pp. 112-114.

fît pas obstacle, qu'il se dégageât de toute solidarité avec le délit en livrant le coupable : elle pouvait là comme partout renoncer h. sa vengeance, moyennant une coinposition volontaire ; mais elle n'était pas plus qu'ailleurs obligée de s'en contenter ni en droit de l'exiger. La création des compositions légales a au contraire fait surgir là une difficulté spéciale. Quand l'infraction vient d'un animal, d'un esclave, d'un fils de famille, l'amende qui remplace le droit de vengeance ne peut être demandée au coupable, puisqu'il n'a pas de patrimoine. Elle peut bien, à la vérité, être payée par le chef de famille qui l'a en puissance, et alors la victime n'a rien à dire ; car le droit môme lui ordonne de s'en contenter, de renoncer à sa vengeance à ce prix ; mais on ne peut le contraindre à la payer, puisque c'est la rançon d'un acte illicite qui n'a pas été commis par lui. Il faut lui donner le choix ou bien d'accepter le régime nouveau, de payer la composition légale, ou bien de s'en tenir au régime ancien, de laisser la vengeance suivre son cours. Et c'est ainsi que l'évolution logique du système des délits privés a fait naître l'action noxale \ par laquelle la victime d'une offense venant d'un être animé, actuellement sous la puissance d'autrui, demande à celui qui a cet être en puissance ou bien de livrer l'auteur du délit à sa vengeance ou bien de lui payer l'amende {noxiam sarcire aut in noxam dedere) \ hdi mém^

i . La seconde partie de l'étude précitée est tout entière consacrée au développement historique du système. Le système de la noxalité est si bien une dépendance du régime de la vengeance et des compositions qu'il se retrouve partout où le droit pénal est régi par ces notions. La noxalité se rencontre non seulement en droit grec, en droit germanique, en droit celtique, en droit slave, mais dans des législations absolument indépendantes où sa présence montre qu'il y a là un phénomène sociologique général inséparable d'un certain niveau de développement. C'est ainsi que l'existence en a été constatée chez des populations peu avancées de l'Afrique australe et de l'Asie par des voyageurs qui en décrivent très nettement le mécanisme sans soupçonner qu'il y ait jamais eu rien de semblable ctiez les peuples civilisés. Le plus curieux est que les praticiens de ces tribus barbares ont découvert une application détournée du système, très conforme à l'esprit des Jurisconsultes de l'ancienne Rome, que ceux-ci n'ont jamais aperçue : c'est le moyen de changer de maître qu'il fournit aux esclaves, qui n'ont pour cela qu'à commettre contre un compère un délit dont la composition légale soit très élevée ou pour lequel il n'y ait encore qu'une composition volontaire dont le complice de l'esclave refusera de se contenter. Ce n'est pas si différent des expédients inventés par les vieux jurisconsultes romains pour permettre au père d'exclure son fils de sa famille (émancipation), à un citoyen d'acquérir la puissance paternelle sur l'enfant d'autrui (adoption), à la femme ingénue de tester {coemptio testamenti faciendi gralia), etc. M. Kipp objecte que le maître aurait eu les moyens tirés du dol ; mais ce qu'il y a de singulier, c'est précisément que l'institution n'ait pas été inventée avant la création de ces moyens. En droit grec, M. Hitzig, Injuria, 1, 1899, p. 89, a relevé dans Platon, Leges, 9, à la fois le subterfuge et la peine destinée à le réprimer. V. d'autres indications dans Girard, Loi des X/1 tables, Londres, 1914, p. 87, n. 1, pour le droit grec, et p. 88, n. l, pour le droit africain.

2. V. sur cette rédaction alternative de l'action, ^V. B. H., 1887, pp. 440-447. Elle est attestée directement par Z)., 9, i, Si quadr., 1, il, où, comme a démontré Lenel, Edictum, § 75, la finale quamobreni eum sibi aut noxiam sarcire aut in

conception explique parfaitement les conditions d'existence et les effets de l'action noxale.

I. Conditions d'existence. — L'action noxale est une action par laquelle on demande à celui qui a entre les mains l'auteur d'un délit de payer la composition légale du délit ou de livrer le coupable à la vengeance de la victime ; elle suppose donc :

1° Quant au fait qui la fonde, un délit privé, en faisant rentrer dans ridée de délit même les actes illicites des animaux, mais en excluant les autres sources d'obligations, en excluant aussi les délits publics. Il n'y a pas d'action noxale pour les délits publics ; car l'action noxale tend à remplacer la vengeance par une rançon, et là il n'y a point de rançon d'admise. Il n'en existe pas davantage pour les sources d'obligations autres que les délits, pas même pour les quasi-délits des personnes alienijuris ; si l'on dit souvent le contraire, c'est par suite d'une confusion venant de ce que le paterfamilias peut, quand il est tenu à raison de son propre quasi-délit, se libérer en faisant abandon noxal des coupables.

Les actions noxales n'existent qu'en vertu des délits privés et des actes des animaux qu'on y assimile. Elles ont été créées, nous dit Gains, soit par des lois, soit par l'édit des magistrats ; quant aux animaux, par la loi des XII Tables, qui établit à raison des dommages causés par les quadrupèdes les actions de pauperie et de paslu ; quant aux hommes, par la loi des XII Tables, pour l'action fmHi nec manifesti, par la loi Aquilia, pour l'action damni injuria dati, par l'édit, pour l'action furti manifesti, pour l'action d'injures, par exemple \ En somme, toutes les actions

noxam dedere oportere est une adaptation légèrement remaniée des mots de la formule quamobrem N. Negidium A . Agerio aul noxiam sarcire autin noxam dedere oporlet. Et, tant d'nprès les vraisemblances générales que d'après d'autres témoignages (Gaius, 4, 73 = /nst., h. t., pr. ; loi Rubria, c. 22 : Obligalumve se e jus rei noxsiaeve esse confessus erit), ce qui est attesté là pour une des actions noxales devait être vrai pour tou);es. C'est donc à tort, croyons-nous, qu'une doctrine due à Keller et appuyée sur D., 9, 4, De N. A., 42, 1, a longtemps fait considérer la formule des actions noxales comme ayant pour m/en^io les mots : Si paret N . Negidium A. Agerio propler servum dare oportere.

1. Infractions des animaux (actions de pauperie, de pastu), v. p. 405, n. 1. Infractions des hommes, Gaius, 4, 76 : Conslilulae sunt aulem noxales actiones aut legibus aut edicio praetoris : legibus, velut furti lege XU tabularum, damni injuriae lege Aquilia ; edicio praetoris, velut injuriarum et vi bonorum raplorum. Naturellement toutes les actions délictuelles n'ont pas été rendues noxales au même moment : l'action d'injures ne parait pas l'être encore au temps du fragment d'Esté (A^. /?. H., 1890, p. 700, n. 1), et l'action vi bonorum raptorum ne l'est peut-être pas encore au temps de Cicéron (Keller, Semestria ad Ciceronem, 1, 1842, ]). 591 et ss., p. 597 et ss.). Cela ne prouve pas plus contre l'origine du système (|ue rétablissement pour certains délits de règles propres tendant à le renforcer t n assurant mieux soit le châtiment de l'esclave (édit sur l'action noxale d'injures prescrivant au juge de ne condamner le maître alternativement à l'amende ou .à I abandon noxal que si le maître ne livre pas l'esclave pour recevoir une correction arbitrée par le juge : D., 47, 10, De injuriis, 17, 4, avec nos observations, Mélanges

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nées de délits, qui seraient données contre l'auteurlui-môme s'il était sui juris, sont données comme noxales, s'il est alieni juris, et le sont aux mêmes conditions notamment, dans le droit historique où il n'y a pas de délit sans intention, à condition que l'individu soit capable de s'obliger ex delicto, jouisse de sa raison : idée étrangère à l'ancien droit, qui était la condamnation des actions noxales nées du chef des animaux et à laquelle on a maladroitement essayé de les adapter (p. 405, n. 1).

2° Quant à l'auteur de l'acte, qu'il ne soit pas sui juris ; car sans cela le droit de la victime est de lui demander la composition à lui-même. C'est parce que le coupable n'a pas de patrimoine qu'on demande à celui qui l'a en sa puissance s'il veut payer ou faire l'abandon noxal. G e système s'appliquait aux animaux, aux esclaves et aux personnes in patriapotestate, d'après des textes formels. Il s'est, à notre sens, aussi appliqué aux personnes in manu et in mancipio. Mais, tandis que ce régime subsista toujours pour les animaux et les esclaves, il disparut avec la manus et la causa mancipii pour les personnes qui étaient autrefois soumises à ces puissances ; il fut aussi aboli par Justinien pour les personnes inpatria potestate^ en face desquelles il n'avait plus grand'raison d'être depuis qu'elles avaient un patrimoine propre \

3° Quant au défendeur, qu'il ait l'auteur du délit entre les mains au moment de la poursuite; car, sans cela, il ne peut le livrer, d'une part, et, d'autre part, il n'a pas besoin de payer la rançon pour se soustraire à l'obligation de le faire. La potestas, qui suppose, sauf en matière de délit de la loi Aquilia^ un élément de fait et un élément de droit % soumet à l'action, dès lors qu'elle existe au moment de la litis contsstatio, mais seulement dans ce cas. Par conséquent, on n'est pas en prin -

Gérardin, p. 263, n. 5 ; intervention extraordinaire du magistrat in corpus servi : D., 47, 8, Vi bon. rapt, et de turba, 4, 15 ; D., 47, 9, De incendio, 1, pr. ; D., 47, 12, De sepulchro, 3, 11), soit la responsabilité du nnaître (édit sur les publicains les obligeant à payer l'amende s'ils ne peuvent livrer l'esclave, D., 39, 4, De publicanis, 1, pr., corrigé par 1, 6, avec Mommsen et Lenel).

1. Cf. N. R. H., 1887, pp. 422-425, pour les personnes inmanuet in mancipio. V. pour les personnes m palria poteslate, Inst., 4, 8, De N. A., 7 : Sed veteres quidem haec et in filiis familias mascuUs et feminis admisere. Nova autem homtnum conversatio liujusmodi asperitatem recte respuendam esse existimavit et ab usucommuni haec penitiis recessit^ etc.

2. En matière de délit de la loi Aquilia, par suite d'une interprétation spéciale tenant probablement à la terminologie de la loi qui devait employer là le mot dominus, l'action est donnée contre celui qui se trouve le maître au moment de la poursuite {D., 9, 2, Ad leg. Aq., 27, 3. Cf. Girard, /V. /?. H., 1887, pp. 430-433 et Pernice, Labeo, 2, 1, p. 438, n. 5).

3. Cf. N. B. n., 1887, pp. 426-430, et en sens un peu différent, Lenel, Ediclum, pp. 154-159 {Edit, 1, pp. 180-183). Z. 5. St., 20, 1899, pp. 5-7. NRher, iMnemosy ne, 30, 1900, pp. 169-178. Cette question préalable était tranchée à l'aide à'interrogationes in jure et, selon la réponse qu'elles recevaient, on donnait à la formule des rédactions différentes, notamment à l'aide d'exceptions et de praescriptiones diverses. Cf. ^. /?. n., 1887, p. 447, n. 1 ; Lenel, Z. S. St., 20, 1899, pp. 7-11. Edictum, pp. 159-161 {Edit, 1, pp. 183-186).

cipe responsable (à moins, par exemple, que Ton ait prescrit l'infraction à son auteur ou que l'on ait cessé de le posséder pardol) \ quand la puissance n'existe pas alors et on est en revanche responsable, pourvu que la puissance existe alors, même quand elle n'existait pas auparavant, ainsi quand elle n'existait pas au moment [du délit", même quand elle a cessé d'exister depuis, non seulement par une aliénation, par un affranchissement, mais par la mort^

4° Quant à la victime, au moins dans l'opinion qui a prévalu, qu'elle n'ait jamais eu l'auteur du délit entre les mains ; car elle n'a pas à demander qu'on le lui livre pour exercer sa vengeance, quand elle a déjà pu exercer cette vengeance ; or c'est ce qui arrive au cas où elle l'avait in potesiale au moment de l'infraction, dans lequel l'action noxale a toujours été unanimement exclue, et c'est en somme également ce qui arrive à celui où elle l'a eu in potestate depuis, pour lequel les Sabiniens ont fait prévaloir la même solution*.

II. Effets des actions noxales. — Les effets des actions noxales soulèvent deux questions principales : celle du caractère de l'obligation sanctionnée par l'action et celle des formes de l'abandon noxal.

Quant au caractère de l'obligation, on discute, parfois assez peu méthodiquement, si c'est une obligation alternative ou une obligation facultative. A notre sens, il faut distinguer trois moments. Jusqu'à la lilis

1. Dans les deux cas, auxquels il faut même ajouter celui où l'on a frauduleusement nié avoir l'auteur m potestate, on est tenu in solidum de la peine du délit. L^obligation in solidum a été établie par l'édit du préteur contre celui qui a nié avoir l'auteur in potestate ou a frauduleusement cessé de l'y avoir (édit: Z)., 9, 4, De N. A. y 21, 2 ; commentaire, D., h. t., 22, 4, où l'on remarquera la possibilité ,pour le demandeur de déférer le serment nécessaire). Elle l'a été, pour le cas où le maître a commandé le délit ou en a eu connaissance, par une disposition de la loi Aquilia sur la portée de laquelle il y a même eu des controverses (/>., 9, 4, De N. A., 2, 1). Cf. .'V. /?. H., 1887, p. 420, n. 3.

2. Gaius, 4, 77. C'est la règle iioxa caput sequitur. L'action est donnée comme directe contre l'individu, s'il est sui juris au moment de la poursuite, quelle que fût sa condition au moment du délit ; elle est donnée comme noxale contre le maître du moment de la poursuite, quand bien même il ne l'aurait pas <^té au moment du délit, et, à l'inverse, elle n'est pas donnée contre le maître du moment du délit, s'il n'a plus la potestas à celui de la poursuite. C'est la réfutation de la doctrine, autrefois répandue, selon laquelle le maître serait tenu de l'action noxale en vertu d'une faute présumée.

3. Cf. N. R. H., 1887, pp. 430-438. V. Z)., 9, 2, Ad leg. Aq., 37, 1, pour la mort de l'animal et D., 9, 4, De N. A., 16, rapproché de 26, 4, pour celle de l'esclave. Seulement, lorsque la mort avait été causée par un délit, le défendeur pouvait se libérer en cédant ses actions (Z)., 9, 1, Si quadrupes, 1, 16) et on sait aujourd'hui, par le fragment d'Autun qui est venu éclairer le texte mutilé de Gaius, 4, 81, qu'il pouvait, en dehors de là, se libérer en abandonnant le cadavre du fils ou de l'esclave, mais non de l'animal. Le même texte nous apprend que cet abandon pouvait se restreindre à une portion du corps du mort, et il semble même discuter ensuite le point de savoir si l'abandon du cadavre est possible lorsque c'est par le paterfamilias que Tesclave ou le fils a été mis à mort (fragment d'Autun, 82-86).