Justinien, C, 4, 20, De test

2. Inst., h. t., 3. D., 46, 2, De novalionibns et delegalionibus. Toutes les expositions modernes du système de la novation romaine ont été écrites sous la préoccupation de l'ouvrage de Salpius, Novation und Délégation nach rômischem ftecht, 1864, dont les conclusions, fort différentes de celles répandues jusqu'alors, ont été par ex. admises presqu'en totalité par P. Gide, Etudes sur la novation et le transport des créances, 1879, et ont au contraire été vivement contestées par d'autres auteurs (v. par ex. le compte rendu détaillé de Witte, K. V. /., 8, 1866, pp. 169-212; 321-377).

3. D., h. t., 1, pr. : Novatio est prioris debiti in aliam obligationem vel civilem vel naturalem transfusio atque translatio, hoc est cum ex praecedenti causa ita nova

tion d'une obligation par la création d'une obligation nouvelle qui a le môme objet, mais qui peut d'ailleurs intervenir soit entre les mêmes parties, soit entre le môme créancier et un nouveau débiteur, soit entre le môme débiteur et un nouveau créancier. Le phénomène est le môme dans les trois cas, et il tire, croyons-nous, dans tous trois son origine de la môme notion. Suivant la doctrine que nous croyons la meilleure, la novation a commencé par ôtrc un résultat nécessaire de l'idée selon laquelle on ne pouvait pas plus faire successivement deux contrats que deux procès relativement à la même dette \

Rien n'empêchait naturellement plusieurs dettes distinctes d'exister successivement entre les mômes personnes, ni la même chose de pouvoir faire successivement l'objet de contrats distincts entre des personnes différentes*. Mais l'objet d'une dette déjà formée ne pouvait, ni entre les parties, ni entre des parties nouvelles, être l'objet d'une nouvelle dette se juxtaposant à la première. Si le nouveau contrat était absolument identique à l'ancien, il ne naissait pas ^ ; s'il en différait en un

constiliiatur ut prior perematur. Novatio enim a novo nomen accipit et a nova obligatione. Cf. sur les définitions diverses des interprètes, R. Merkel, Der rômischrechtliche Begriff der Novatio, 1892, p. 6-10.

1. Cette conception qui a été indiquée par Salpius et adoptée par Dernburg, et qui a depuis été acceptée avec des nuances par Mitteis, Individualisirung der Obligation, 1886, pp. 6-8, et Karlowa, R. R. G., 2, p. 740, est la seule qui nous paraisse rendre compte de la naissance même de l'institution de la novation. Elle s'appuie d'abord sur des vraisemblances générales très fortes, sur le rapprochement fait par les textes avec la litis contestatio (p. 715, n. 1), sur la nécessité d'empêcher ici aussi qu'on puisse faire deux procès et par conséquent obtenir deux paiements à raison du même droit, sur la discordance dans laquelle l'institution savante d'actions multiples tendant au même but serait avec l'esprit simpliste de l'ancien droit. Elle repose ensuite sur un texte formel très remarquable. Pomponius, D., 45, 1, Da V. 0., 18 : Qui bis idem proniittit, ipso (le ms. : ideo) jure amplius quant semel non ienetur. Enfin elle nous paraît dans une harmonie très probante et trop peu remarquée avec la façon dont la formation d'une obligation nouvelle, même par une partie nouvelle, écarte automatiquement l'obligation ancienne dans certaines opérations archaïques de procédure ou de droit public que nous retrouverons : intervention du vindex de la manus injectio mise sur le même pied que l'exécution du jugement par les XII Tables, 3, 3, Textes, p. 13, et par la loi de la colonie Genetiva. c. 61, Textes, p. 90 ; surtout engagement du praes libérant le débiteur principal qui doit lui-même se porter praes, s'il veut rester tenu (p. 762, n. 3). Cf. en sens contraire, Merkel, pp. 21-27.

2. Entre personnes dilFérentes, il est évident qu'une même chose peut être très valablement promise à des personnes différentes soit par plusieurs personnes, soit par la même. 11 y a là autant de créances distinctes que de contrats distincts et chaque créance fera naître un droit distinct d'exécution, aboutissant à un paiement en nature ou en équivalent, sans que l'exécution au profit d'un créancier fasse perdre sa créance à l'autre. Rien n'empêche non plus que la même personne ne contracte successivement plusieurs dettes envers le même créancier, soit pour des objets individuels différents, un bœuf après un chevaU soit aussi pour des choses de même espèce désignées in génère, une première fois pour cent sesterces, une seconde fois pour cinquante sesterces, ou pour cent cinquante ou pour cent. Il y a deux obligations : Duplatur obligatio, dit-on avec un texte (^., h. t., 8, 5).

3. V. en ce sens, D., 45, 1, De V. 0., 18 ; 58 ; 29, pr., et Gide, pp. 85-97.

point quelconque, cet avantage justifiait sa naissance, mais c'était alors l'ancien qui disparaissait \ Il y avait là un résultat pour ainsi dire mécanique qui se produisait dès lors que le nouveau contrat portait sur l'objet de l'ancien. Mais naturellement la connaissance du phénomène juridique portait à faire Tacte quand on voulait atteindre son résultat et à le faire seulement alors. La novation entra ainsi de fort bonne heure dans la conscience juridique, comme un procédé permettant d'éteindre une dette ancienne par la création d'une dette nouvelle. Et, lorsque l'on admit, assez tôt entre personnes différentes, assez tard entre les mêmes parties, la possibilité de juxtaposer quant au même objet une obligation nouvelle à l'ancienne sans l'éteindre % on a pu, selon la formule employée, ou placer à côté de l'ancienne obligation une obligation nouvelle indépendante d.ont le bénéfice se cumulerait avec le sien, ou faire naî-

1. On ne peut pas déterminer avec une certitude absolue les formules que la doctrine romaine est arrivée à considérer comme portant sur l'objet de l'obligation ancienne et entraînant notre résultat. Il se produit évidemment quand la formule de la nouvelle obligation vise expressément le contenu de l'ancienne, quand le créancier dit au nouveau débiteur : Quod Titiuni mihi dare oportei, id dari spondes {D., h. t., 34, 2), Quod mihi Seim débet, dares spondes {D., 43, 1, De V. 0., 75, 6), quand le nouveau créancier dit au débiteur : Quod Titio debes, mihi dare spondes (cf. D,^ h. /., 8, 5), quand le créancier dit au débiteur : Quod ex tesiamento dare mihi debes, dare spondes {D., 43, 1, De V. 0., 75, 6), Quidquid te dare facere oportet (D., 45, 1, De V. 0., 76, 1), Quidquid ob eamrem te mihi dare oportet {D., 44, 5, Quar. rer., 1, 4), etc. Mais il se produit aussi quand, une chose déterminée étant déjà due, cette chose, le fonds Sempronien, l'esclave Stichus, est de nouveau promise par le même débiteur au même créancier (v. par ex., D., h, t., 31, pr.) et même, semble-t-il, quand elle l'est par le débiteur à un nouveau créancier sur le jussum de l'ancien ou par un nouveau débiteur au créancier, sans doute à notre sens dans ces derniers cas avec une mention quelconque révélant l'identité de dette (cf. D., h. t., 31, 1 et Salpius, pp. 171-173). Au contraire, il n'y a pas novation, il y a cumul, avons-nous vu, quand le même débiteur promet de nouveau cent sesterces au même créancier. C'est un point controversé de savoir s'il pouvait même faire une stipulation novatoire en disant au débiteur centum quae debes, comme le pense M. Gide, p. 255, n. \, en invoquant /)., h. t., 8, 4, et comme le nie, après Salpius, M. Merkel, p. 25 et ss.

2. L'ancien droit n'admettait pas, croyons-nous, la juxtaposition à l'ancien contrat d'un contrat accessoire nouveau ni entre les mêmes parties ni entre des parties nouvelles. Gela nous conduit à nier pour l'époque la plus ancienne la possibilité de juxtaposer à un contrat principal un contrat accessoire instituant à côté des parties un nouveau débiteur ou un nouveau créancier, à décider qu'on connaissait alors seulement la pluralité de créanciers et de débiteurs résultant d'une solidarité produite par une interrogation commune et des réponses multiples ou par des interrogations multiples et une réponse commune [Inst., 3, 16, De duob. reis, pr.). Mais cela a certainement changé de bonne heure pour les créances et les dettes accessoires de parties distinctes dont le caractère accessoire et non pas novateur se manifeste à l'emploi du mot idem [adstipulaiio : Gaius, 3, 112, sponsio et fidepromissio : Gaius, 3, 116), à l'emploi du mot idem au lieu du mot id, a-t-on dit, en considérant comme la forme primitive <$e la stipulation novatoire celle de D., h. t., 3i, 2 {n. i). Et cela a même fini par être possible entre les mêmes parties, suivant un principe diamétralement contraire à celui de /)., 45, 1, De V. 0., 18 (p. 705, n. 1), posé par ex. par Paul, />., 44, 2, De exe, r. ]ud., 14, 2; /)., 50, 17, De li. J., 159, et par Clpien, D., 19, 1, De A. k\ F., 10.

tre à côté d'elle une nouvelle obligation seulement accessoire excluant ridée de cumul, ou mettre à sa place une obligation nouvelle ne naissant que par sa mort. On peut, à l'aide du contrat verbal qui a certainement toujours été tout au moins l'instrument par excellence de la novation, faire, en droit classique, selon la formule employée, soit des stipulations cumulatives, soit des stipulations accessoires, soit des stipulations novatoires '. On peut également poursuivre les trois buts, dans le droitde Justinien, oii la décadence du formalisme a naturellement un peu modifié les conditions de la novation, mais où elle n'a pas sensiblement influé sur ses effets.

Nous étudierons ici les conditions et les effets de la novation ; puis nous dirons quelques mots du phénomène voisin qui se produit au cas de déduction d'une créance en justice. Nous croyons en revanche inutile de revenir sur l'espèce de novation prétorienne produite par le pacte de constitut (p. 616, n. 1) et par le receptum argentarii (p. 617, n. 5).

I. Conditions d'existence de la novation. — Il faut naturellement, pour la novation, tant une obligation ancienne qu'on éteint qu'une obligation nouvelle qu'on crée et qu'on doit même créer par un conlrat formel. Mais cela ne suffit pas. Il faut en outre que l'obligation nouvelle ait le même objet que l'ancienne {idem dehitum) tout en en différant par un certain. élément nouveau {aliquid novi), et les textes exigent enfin, pour qu'il y ait stipulation novatoire, que l'acte ait été fait dans cette intention {animus novandi). Cela donne en résumé cinq conditions dont au reste la rigueur ni la portée n'ont pas toujours été les mêmes.

1. Obligation ancienne. Il faut nécessairement une obligation ancienne. On ne peut éteindre le néant. Mais on peut éteindre tout ce qui existe. La novation peut porter sur une obligation née d'une source quelconque, sur une obligation prétorienne ou sur une obligation civile, sur une obligation naturelle comme sur une obligation munie d'action ^

2. Obligation nouvelle née d'un contrat formel. L'obligation nouvelle sera toujours une obligation née d'un contrat formel ; car la novation a nécessairement lieu par contrat formel : elle peut être faite par un contrat verbal, on discute si elle peut l'être au sens technique par un contrat littéral ' ; elle ne peut l'être autrement ; mais, à la condition d'être née verbis ou peut-être liUeris, l'obligation peut être aussi bien naturelle que civile,

1. Les trois possibilités sont par exemple indiquées, Z)., h. t., 8, 5, où Ulpien parle non seulement de duplari dotem et de fxeri novationem, mais du troisième cas où ulerque tenelur, sed altero soltenle aller liberatur,