Ulpien, D., h. t
3. La doctrine, autrefois à peu près unanime, selon laquelle la novation pouvait indifféremment se réaliser par un contrat verbal ou un contrat littéral, a été vivement contestée par Salpius, p. 143, et par Gide, pp. 208-216.
dit-on dans la terminologie moderne*, Tacte peut produire l'effet extinctif sans Teffet créateur 2, pensait-on sans doute dans l'ancien droit.
3. Animus novandi. La novation n'existe, dans le droit de Justinien et probablement dans le dernier état du droit classique, qu'à condition que les parties aient eu l'intention d'éteindre l'obligation ancienne \ Il y aurait sans cela deux obligations. Mais il est déjà douteux que cet élément intentionnel jouât le rôle d'une condition distincte à l'époque de Gaius, qui n'en parle pas. Il nous paraît clair qu'il devait être inconnu à l'époque ancienne, où l'effet des actes était déterminé par leurs formes et non par des intentions, où en particulier l'obligation disparaissait, croyons-nous, par le contrat nouveau avec la même nécessité que par la déduction en justice, pourvu que le contrat nouveau portât sur son objet. La question 'était une question de formes, si naturellement on ne recourait aux formes que quand on voulait produire leur effet légal connu \ La décadence du formalisme a eu pour conséquence de faire de
1. Ulpien, Z)., h. t., 1, /?>'. (p. 704, n. 3} : In aliam obligalionem vel chilem vel naturalem.
2. Gaius, 3^ 176: Interdum, licel posierior slipulatio inutilis sit, tamen prima novationis jure toUitur. Il donne comme exemples' la promesse faite pos/ mor/em, celles faites par une femme sans Yaucloritas de son tuteur, par un pupille sans rauc/ortïfls de son tuteur,, auxquelles Ser. Sulpicius ajoutait même, nous apprendil, 3, 179, la promesse faite par un esclave. Au contrairela promesse faite par un pérégrin dans la forme spondesne ? spondeo et, suivant la doctrine qui a prévalu, celle faite par un esclave ne sont pas novatoires ; c'est qu'on ne voit pas là un contrat verbal régulier. Cf. Kariowa, R. R. G., 2, p. 741 ; Merkel, pp. 34-41. Mais il y a novation sans obligation naturelle au cas de promesse post moriem (et aussi à celui d'intercession prohibée delà femme, prouve par ex., £>., 16, 1, Ad S. C. Vell., 8, 11) et il n'y a pas novation, malgré l'obligation naturelle, au cas de promesse de l'esclave, dans la doctrine dominante du temps de Gaius et encore maintenue sous Justinien {Inst., h. t., 3).
3. Justinien, Inst.^ h. t,, 3 a, résumant sa constitution, C, 8, 41 (42), De nov., 8. Pour le droit classique, Justinien ayant, comme il le dit lui-même dans la constitution, corrigé les textes antérieurs, il est difficile de dire quels sont ceux où la novation était déclarée dès le principe n'exister que si l'on avait agi animo novandi, si id specialiter actum est, si hoc agalur ut noveiur obligatio, etc. 11 n'est pas douteux qu'il y en a plusieurs d'interpolés (cf. par ex. Julien, D., 45,1, De V., 0., 58 : Lenel, 715 ; Ulpien, D., h. t., 8, 5 : Lenel, 2929 ; v. encore Gradenwitz, Jnterpolationen, pp. 218-219). On peut également comprendre que dans plusieurs, le langage des jurisconsultes signifie simplement que la stipulation doit avoir été faite dans les formes ayant la vertu novatoire. Mais c'est un point douteux de savoir si l'on peut, par l'une ou par l'autre raison, les écarter tous. D'autre part, si rien ne force à rapporter à des jurisconsultes très anciens le témoignage de Justinien selon lequel inter veteres conslahat tune jîeri novationem, cum novandi animo in secundam ohligationem iium fueral, il paraît pourtant impliquer l'existence de jurisconsultes plus ou moins récents d'accord pour exiger Vanimus. Ulpien semble bien se placer à ce point de vue,- qui était une conséquence à peu près nécessaire de la désuétude des formes en admettant la possibilité théorique de certaines novations qu'il rejette pour d'autre causes concrètes [D., 45, 2, De duob. reis, 3 ; D,, h. /., 6, pr.).
