Ulpien, Z)., h. t

5. On indique, dans ce sens, à la fois la constitution sur ïexpressio de Vanimus novandi, C, 8, 41 (42), Denov., 8, où il suppose qu'on aura pu augmenter ou diminuer le montant de l'obligation {si... quantitatem augendam vel minuendam esse credidrril) et des texti;s interpolés par lui, tels que Julien, D., 45,1, De V. 0., 58 : Lenel, 715, oij il exclut la novation au cas de stipulation de Vactus à la pluce de Viter, de Vusus à la place de Vusus fructus, de quinque à la place de deceni, nisî in omnibus novandi animo hoc facere specialiter expresserit, où il admet donc, en cas d'intention spécialement exprimée, la novation par changement d'objet (sur l'interpolation révoquée en doute par Gide, p. 78, cf. Merkel, p. G7, et Accarias, 2, p. 538, n. 3).

7iO LIVRE III. — IV. — TITRE III

le système ancien, c'est précisément la diversité qui séparera l'obligation nouvelle de l'obligation ancienne, malgré l'identité de leur objet. Cette diversité saute aux yeux dans la novation par changement de créancier ou de débiteur (novalio inter novas per&onas) ; mais elle n'est pas moins présente ni moins nécessaire dans la novation faite sans changement de parties (novatio inter easdem per&onas).

a) Novalio inter easdem personas. Quand il n'y a pas de changement de parties, quand le débiteur d'un esclave, d'un fonds de terre, d'une somme d'argent fait à son créancier une promesse se rapportant au même esclave, au même fonds, à la même somme, la nouveauté qui motive l'opération peut consister dans un changement de la nature de la créance ou dans un changement de ses modalités. Elle consiste dans un changement de nature de la créance toutes les fois que l'obligation ancienne n'était pas née d'un contrat formel et que le contrat novatoire transformera cette obligation née soit d'un délit soit d'un contrat de bonne foi, soit d'un contrat non formel de droit strict, en dette contractuelle, de droit strict, née d'un contrat formel '. Au cas où l'obligation antérieure était déjà née d'un contrat formel, la nouveauté peut consister, d'après une énumération présentée avec des variantes de détail par Gains et Justinien, dans l'addition ou la suppression de certaines modalités : d'un terme, d'une condition, d'une caution verbale \

1. Dans toutes ces hypothèses, la nouveauté résulte nécessairement du caractère formel, pratiquement du caractère verbal du contrat, qui, faut il dire peutêtre, au point de vue ancien, diversifie matériellement Tobligation ancienne de l'obligation nouvelle, qui, au point de vue de l'utilité pratique, transforme en dettes contractuelles, perpétuelles et transmissibles contre les héritiers, des dettes délictuelles, parfois temporaires et toujours intransmissibles ; — en dettes nées de contrats formels et de droit strict les dettes nées de contrats non formels et de contrats de bonne foi, par exemple les dettes de prix de vente (p- 546, n. 4) ; on remarquera en revanche pour le muluum d'argent une règle spéciale selon laquelle la stipulation de deniers prêtés est considérée comme un contrat unique et non pas comme une stipulation novatoire d'un contrat formé re \ D., 45, 1, De V. 0., 126, 2, /)., h, «., 6, 1 ; cf. A. Pernice, Z. S. St., 13, 1892, pp. 257-263 et Segré, Mutuo e stipulalfo, Volume délie onoranze Simoncelli, Naples, 1916) ; — enfin partout en dettes verbales susceptibles d'acceptilation des dettes qui ne pouvaient auparavant être éteintes par ce procédé (p. 725, n. 4). En conséquence Gaius, 3, 177, n'exige un élément nouveau distinct qu'au cas de contrat verbal portant sur l'objet d'une première dette verbale. Partout ailleurs cet élément résulte du contrat verbal même.

2. Gaius, 3, 177 : Forte si condicio aut dies aut sponsor adjicialur aut detrahatur. Inst.f h. /., 3 : Forte si condicio aut dies aut fidejussor adjicialur aut detrahatur. On remarquera : 1» pour Vadjectio aut detractio sponsoris, qu'une nouvelle stipulation était nécessaire pour le libérer sans le débiteur principal (p. 726, n. 6) et qu'elle l'était aussi pour l'adjoindre à lui après coup, suivant une conjecture selon laquelle la sponsio n'aurait pu s'adjoindre anciennement à l'obligation principale qu'au moment de la formation de celle-ci. Au reste Gaius nous apprend que les Proculiens ne considéraient pas la stipulation faite avec addition ou suppression du sponsor comme novatoire. C'est probablement sans intention préconçue que Justinien, en copiant le texte de Gaius, y a remplacé la mention du sponsor, disparu de son temps, par celle du fidejussor dont ne parlait pas Gaius ; — 2° pour

b) Novatio inter novas personas. Tous ces éléments nouveaux pourraient se rencontrer pareillement dans des novations par changement de créancier ou par changement de débiteur. Mais elles n'en ont naturellement pas besoin ; leur élément nouveau existe sans cela; c'est le créancier dans la première, le débiteur dans la seconde.

a. Novalion par changement de créancier. — Une obligation peut être éteinte et remplacée par une obligation nouvelle, si un débiteur s'engage sur l'invitation de son ancien créancier envers un nouveau créancier.

Cette novation requiert, comme la précédente, le concours de la volonté des deux sujets de l'ancienne ci ligalion, du débiteur, qui est libre de refuser de changer de créancier, du créancier, qui ne perd pas sa créance sans son aveu, qui la perd seulement si le nouveau créancier a stipulé avec son assentiment, jussu anliqui crediloris \ Quant aux motifs qui pourront porter à l'opération, ce sont tous ceux très variés pour lesquels on peut vouloir faire passer une créance sur la tête d'autrui. La novation par changement de créancier pourra par exemple être faite dans le but de réaliser une donation, de réaliser une constitution de dot, de faire un prêt de consommation (p. 523, n. 2), enfin de payer une dette, non seulement quand on a vendu la créance, mais quand on est grevé d'un

Vadjeclio aut detractio die/, qu'on aurait pu adjoindre le terme par un simple pacte produisant effet exceptionis ope, comme pacte ad minuendam ohligationem^ mais que le pacte de suppression de terme, étant un pacte ad augendam obligationetriy ne pouvait être rendu obligatoire que par un nouveau contrat verbal : par la stipulation novatoire, on l'ajoutera ou on le supprimera Jure civili ; — 30 pour Vadjectio aut detractio condicionis, qu'il faut également une stipulation pour ajouter la condition Jure civili et pour la supprimer avec une efficacité quelconque. Seulement la condition soulève d'autres difficultés spéciales. En partant de l'idée qu'une stipulation novatoire peut éteindre l'obligation ancienne sans en créer .de nouvelle (p. 708, n. 2), Ser. Sulpicius soutenait qu'une stipulation conditionnelle novait immédiatement une obligation pure et simple antérieure. La doctrine plus récente décida, en partant de la nécessité d'une obligation ancienne et d'une obligation nouvelle, que l'obligation pure et simple ne serait novée par la stipulation conditionnelle, ni l'obligation conditionnelle parja stipulation pure et simple, qu'à l'événement de la condition et pourvu que cet événement se réalisât. Jusque-là le débiteur restera tenu de la dette conditionnelle, au cas de detractio, et de la dette pure et simple, au cas A'adjectio, sauf au second cas la concession implicite d'un terme résultant de la stipulation conditionnelle (Gains, 3, i79). Les interprètes discutent seulement comment on assurerait l'exécution de la volonté des parties si cette volonté avait été de remplacer le certain par l'incertain, en ajoutant une condition, ou l'incertain par le certain, en en supprimant une. Le procédé pour assurer le respect d'une telle volonté n'a pas été très difficile à trouver : exception contre l'ancienne action, au premier cas ; délivrance de la nouvelle action, en vertu de la stipulation considérée comme stipulation principale dans le second. Mais on remarquera qu« la question n'a pu être pratique tant que l'exigence de l'identité d'objet a empêché de balancer le risque supprimé par une diminution du montant de la dette ou le risque ajouté par une augmentation de ce montant.

1. LIpien, />., h. t., 8, 5 : Non tamen si quis siipulelur quod mihi debêtur, aufert mihi actionem, nisi ex voluntale mea stipuletur.

legs portant sur elle, quand on l'a acquise pour le compte d'un tiers, ainsi en' vertu d'un mandat donné par lui, et qu'on est obligé delà lui transférer pour remplir son obligation de rendre compte.

|3. Novaiion par changement de débiteur. — La novation par changement de débiteur se produit quand un nouveau débiteur s'engage à la place d'un autre. Elle requiert, comme les deux précédentes, le consentement du créancier qui ne peut changer de débiteur malgré lui, mais elle n'exige pas celui du débiteur libéré. On pçut se porter débiteur à la place d'un individu comme on peut payer pour lui, sans son consentement*. Quant au motif, ce pourra être l'intention de faire une donation à la personne qu'on libère, de constituer une dot à son profit, de lui faire un prêt ; ce pourra aussi être celle de se libérer d'une dette, par exemple dans les cas oiinous avons vu tout à Theure le créancier inviter le débiteur à s'engager envers une nouvelle personne : ainsi le tiers qui a contracté envers le mandataire va s'engager envers le mandant pour se libérer envers le mandataire, en sorte qu'il y aura à la fois novation par changement de créancier et novation par changement de débiteur, le mandant devenant par exemple créancier du tiers acheteur à la place du mandataire et le tiers acheteur devenant débiteur du mandant à la place du mandataire.

y. Observations terminologiques. — C'est le lieu de faire deux observations relatives à la terminologie de la novation inter novas personos, au sens des expressions : expromissiû et delegatio.

Les commentateurs parlent d'expromissio seulement en matière de novation par changement de débiteur, et exclusivement quand le nouveau débiteur s'engage sans s'être préalablement entendu avec le débiteur qu'il remplace. Mais il est très douteux que le mot ait eu ce sens technique à Rome^.

La délégation, où une personne, le délégué, traite avec une autre, le délégataire, sur l'invitation d'une troisième, le délégant, était considérée par les anciens commentateurs comme n'existant qu'au cas où il y a novation et même comme n'existant au sens strict que dans le cas où, ainsi que dans notre exemple de tout à l'heure, il y a à la fois novation par changement de créancier {delegatio crediti) et novation par changement de débiteur (delegatio debiti), quand Primus, débiteur de Secundus qui l'est lui-même de Tertius, s'engage envers Tertius sur l'ordre de

1. Dlpien, /)., h. i., 8, 5 (suite) : Libéral aulem me is qui quod debeo promittit, etiamsi nolim.

2. Les Romains emploient les mots expromittere, expromissio pour désigner toute espèce de novation, même quand il n'y a pas changement de débiteur, mais changement de créancier (par ex. D., 23, 3, De J. Ù., 36), même quand il n'y a changement ni de débiteur ni de créancier (pnr ex. D,, 14, 6, De S. C. Maced.y 20) ; peut-être même sans novation {D., 16, 1, Ad S. C. Vell., 8, 8). Cf. Windscheid, 2, § 333, n. 8.

Secundus * ; comme existant seulemeD t au sens large, quand Primus n'était pas débiteur de Secundus ou que Secundus n'était pas débiteur de Tertius. lîs n'admettaient pas qu'il pût y avoir délégation sans novation ni par d'autres formes que celles de la novation. C'est une doctrine inexacte.

D'abord la délégation peut sans aucun doute se réaliser non seulement par le contrat verbal, mais par le contrat littéral, pour lequel on discute si c'est un mode de novation, et par la litis contestalio, qui n'est certainement pas une véritable novation ^

Ensuite et plus largement la délégation peut se produire sans extinction de dette préexistante et même sans création de dette nouvelle. La délégation est l'acte par lequel un individu, le délégant, en invite un autre, le délégué, à faire à un troisième, le délégataire, une prestation qui peut consister, soit dans une promesse, soit dans un transfert de propriété. Elle peut se produire dans un but novatoire, quand il existait déjà une obligation, soit du délégué envers le délégant, soit du délégant envers le délégataire et qu'on la remplace par une obligation du délégué envers le délégataire. Mais quand le délégué verse une somme d'argent au délégataire sur l'invitation du délégant, par exemple, parce qu'il veut se libérer d'une dette envers le délégant ou lui faire une donation, ou lui faire un prêt, et que le délégant veut lui-même faire soit un paiement, soit un prêt, soit une donation au délégataire, il n'y a évidemment pas de novation faute d'obligation nouvelle et pourtant il y a délégation ^ A l'inverse, il y a encore délégation et il n'y a pas novation faute d'obligation ancienne, quand le délégué s'engage bien envers le délégataire sur l'invitation du délégant, mais qu'il n'y a pas d'obligation à éteindre, que le délégué prend l'engagement pour faire une donation au délégant ou pour devenir son créancier et que le délégant le prescrit pour faire une donation au délégataire ou pour devenir son créancier *.

1. Cette doctrine a été principalement suggérée par le texte connu d'UIpien, £)., h. /., H, pr, : Delegare est vice sua alium reum dare creditori vel cui fussent. Cf. C. civ., art. 1275.

2. Ulpien, D., h. t., 11, 1 : Fit autem delegatio vel per stipulationem vel per litis contestationeni.

3. Paiement du délégué au délégant et du délégant au délégataire : Julien chez. Ulpien, D., 44, 4, De d. m. exe, 4,26. Paiement du délégué au délégant el mutuum du délégant au délégataire : p. 521, n. 3. Paiement du délégué au délégant et donation du délégant au délégataire : Julien, D., 39, 5, De don., 2, 1. Muiuum du délégué au délégant et du délégant au délégataire : Ulpien, D., 12, 1, De R. C, 9, 8 (p. 522, n. 2). Mutuum du délégué au délégant et donation (plus précisément constitution de dot) du déîégant au délégataire : Ulpien, D., 23, 3, De J , D., 5, 8. Dans tous ces cas, on analyse l'opération en deux translations de propriété qui sont réputées-accomplies, la première du délégué au délégant en vertu de la règle : Quod jussu alterius solvitur, pro eo est, quasi ipsi solutum esset (Paul, D., 50, n, De R. J,, 180) et la seconde du délégant au délégataire, en vertu de la règle : Qui niandat solvi, ipse videtur solvere (Paul, D., 46, 3, De solut., 56).

4. Donation du délégué au délégant et du délégant au délégataire : Julien, D.y

II. Effets de la novation. — Les effets de la novation se déduisent de sa définition : elle éteint l'obligation ancienne et elle crée une obligation nouvelle.

1° Elle éteint l'obligation ancienne. Par conséquent elle purge la demeure. La mise en demeure du débiteur met la chose à ses risques et fait courir les intérêts dans les obligations de bonne foi : par la novation les deux effets disparaîtront avec la dette \ Par conséquent aussi, elle éteint les accessoires de la, dette : hypothèques, gages, cautions \ Seulement nous verrons que la successio in locum peut atténuer ce résultat quant à l'hypothèque, et les parties pourraient faire la novation sous la condition que les sûretés de la dette ancienne garantiraient la dette nouvelle, auquel cas, faute d'intervention de ces sûretés, la novation conditionnelle n'aurait pas lieu. Enfin, particulièrement pour la novation par changement de débiteur, puisqu'elle supprime l'ancienne dette, elle ne laisse pas de recours contre l'ancien débiteur si le nouveau est insolvable. Seulement ce résultat peut être évité par deux expédients : le créancier peut faire la novation sous la condition de la solvabilité du débiteur nouveau, et, même en faisant une novation pure et simple, il peut se faire donner par l'ancien débiteur un mandat de la faire, en vertu duquel il aura contre lui l'action mandati contraria en indemnité du préjudice causé par la novation ^

2° Elle crée une obligation nouvelle. Mais on discute la mesure dans laquelle cette obligation nouvelle est soumise aux fins de non-recevoir, par exemple aux exceptions, qui pouvaient exister contre l'ancienne. A notre sens, cela dépend de la formule employée. Si le débiteur a fait une promesse visant le contenu de l'obligation ancienne [quidquid ex vendito dare oportet)^ on peut, en face de cette novation causée, invoquer contre l'obligation nouvelle tous les moyens qu'on eût pu invoquer contre l'ancienne. Si te débiteur a promis d'une manière indépendante l'objet de la première obligation (servum Stichum)^ la novation se produit par suite de l'incompatibilité des deux ^obligations, mais il n'y a pas, en principe, de raison de déduire de cette novation abstraite un droit d'opposer à l'obligation nouvelle les moyens existant contre l'ancienne*.

39, 5, De don., 2,2. Prêt du délégué au délégant, opération indéterminée entre le délégant et le délégataire : Papinien, D., 14, 3, De inst. act., 19, 3 (cf. p. 523, n. 2).

1. Papinien, D., 13, 1, De cond. furt., 17; Paul, D., h. t., 18 (n. 2).

2. Paul, D,, h. t., 18 : Novatiofie légitime Jacta liherantur hypothecae et pignus, usurae non curruni.

3. V. pour le principe, Julien, Z)., 46, 1, De fidefuss., 18 : Qui debitorem suum delegat, pecuniam dare inlellegitur \ Paul, Z)., 17, 1, Mand., 26, 2: Bonum nomen facit creditor, qui admittil debitorem delegatum ; pour le premier expédient, Gains, D., 2, 14, Depacl., 30, 2, et pour le second, Inst., 3, 26, Mandati, 2.

4. Les interprètes sont sur ce point dans de très grandes divergences. Cf. le relevé de Windscheid, 2, § 355, n. 1 a. La distinction nous paraît commandée

III. Novation nécessaire. — Les interprètes ont depuis longtemps rapproché la novation volontaire, résultant du contrat qui met une dette nouvelle à la place d'une dette ancienne, et le phénomène, désigne par eux du nom de novation nécessaire, qui se produit par suite de la déduction d'une obligation en justice. C'est un rapprochement qui est fait par les textes *, qui est conforme à la vérité des choses et qui nous paraît fort justifié à condition d'y voir une ressemblance et non pas une identité, à condition surtout de regarder le phénomène produit par l'exercice judiciaire de la créance non pas comme une imitation de la novation contractuelle, mais comme une expression primitive et même plus ancienne de la même idée.

La transformation du droit qui se produit au moment de sa déduction en justice, au moment que Ton appelle celui de la litis contestatio, et même une seconde fois à celui du jugement, est assez voisine de celle produite par la stipulation novatoire, plus encore dans l'ancien droit que dans le droit très récent. Ici aussi, il y a création d'une obligation nouvelle, qui, comme l'obligation créée dans la novation, est soustraite aux

encore plus par les principes que par les textes. Une distinction analogue semble devoir être faite, au point de vue du fond, quoiqu'on ne puisse alors parler de stipulation novatoire, quand la première obligation est nulle. — L'interprétation des textes en eux-mêmes peu concordants est encore compliquée par deux causes : 1° Quand l'obligation née du contrat nouveau est valable, malgré l'absence d'obligation ancienne, par suite du caractère abstrait de la stipulation, elle peut néanmoins, si l'obligé n'a pas connu le vice (Z)., h. t., 12), donner ouverture aux moyens fondés sur le défaut de cause : celui qui s'est obligé aura la condictio sine causa, contre celui qui s'est enrichi sans cause de sa promesse, et, tandis que cela ne le dispensera pas d'exécuter cette promesse quand il s'est engagé envers un nouveau créancier {D., h. t., 12), la même raison fondera à son profit une exception au cas où Tenrichi est précisément le créancier, au cas de novation entre les mêmes parties {D., 14, 6, De se. Maced., 20) ; 2» Il y a entre la novation et la délégation un lien qui fait souvent confondre avec les effets de la novation ceux de la délégation, en particulier quant à la question de savoir si le délégué peut opposer au délégataire les fins de non-recevoir qu'il avait contre le délégant. Si le délégué promet ce qu'il devait au délégant, nous retombons dans la novation par changement de créancier causée. Mais il peut faire une promesse indépendante de son propre lien, soit au cas de novation non causée, soit en l'absence de novation. Il est alors en principe tenu envers le délégataire sauf son recours contre le délégant. Il ne peut invoquer l'inexistence du lien dont il désirait se libérer envers le délégant que lorsque le délégataire était un donataire du délégant ou n'était pas en réalité son créancier, que ce délégataire ferait par conséquent un profit gratuit en obtenant l'exécution de l'engagement (D., 44, 4, J)e d. m. exe., 7). Cf. en sens divers, Vangerow, 3, § 619 ; Gide, Novation, p. 251 et ss. ; Windscheid, 2, § 355.

1. F. V., 263: Si... interpositis delegationibus aut inchoatis litibus actiones nova' vit. C, 7, 54, De usur. re jud., 3, 2 : ISovatur judicati actione prior contractus. Gains, 3, 180 : Tollitur adimc obligatio litis contestatione, si modo tegitimo judicio fueril actum ; nam tune obligatio quidem principalis dissolvKur, incipii autem teneri reus litis eontestatione ; sed si condemnatus sit, sublata litis eontestatione incipit ex causa judicati teneri ; et hoc est quod apud veteres scriptum est, ante litem contestatam dare debitorem oportere, post litem contestatam condemnari oportere, posl condemnationem judicatum facere oportere. Cf. Gradenwitz, Festschrift Bekker, 1907, pp. 385-392.

causes d'extinction de l'ancienne S qui, comme elle, peut, au moins depuis l'époque de la procédure formulaire où il est permis de plaider pour autrui, naître entre les mêmes parties ou entre des parties différentes ^ et il y a extinction d'une obligation ancienne, qui du temps de Gains, peut avoir lieu tantôt ipso jure, tantôt exceplionis ope, mais qui anciennement avait toujours lieu ipso jvre ^.

Quant aux différences, très faibles à l'époque ancienne, elles sont plus marquées dans la période classique et encore plus au temps de Justinien. On dit, dans la formule même qui fait la comparaison, que cette novation est nécessaire au lieu d'être volontaire ; seulement, si c'est vrai au temps de Justinien, sous la procédure extraordinaire, ce ne Test pas du tout sous le système antérieur, où l'organisation d'un procès est un acte volontaire comme la formation d'un contrat, où la volonté est déterminée par des mesures de contrainte, mais où le procès ne peut se lier sans le concours des volontés des deux plaideurs*. On dit aussi qu'à la différence de la novation contractuelle, la novation judiciaire aboutit à un changement d'objet ; mais il y a plutôt une substitution à la chose de son évaluation, qui a été admise aussi dans la novation contractuelle (p. 709, n. 3). En revanche, on peut citer, comme de véritables divergences : le maintien de la demeure" ; le maintien des hypothèques et même, depuis Justinien, des cautions "^^ ; peut-être la subsistance d'une obligation naturelle (p. 653, n. 5) et enfin le droit d'opposer sans distinction à la créance nouvelle toutes les fins de non-recevoir existant contre l'ancienne.

§3. — Compensation.

La compensation [compensatio)'' est, -d'après son nom même, la balance d'une créance par une dette {debiti et crediti inler se conlributio) ^

1. Paul, D., 27, 7, De fid. et nom., 8, 1 : Lilis contestalione et poenales actiones transmit tu7ilur ab ulraque parte et temporales perpetuantur . Seulement le droit nouveau est lui-même susceptible de s'éteindre par péremption d'instance depuis la procédure formulaire (Gaius, 4, 104-105).