Z)., 22, 1, Veusur., 35 (p. 663, n

6. D., 20, 1, De priv., 13, 4. Justinien, C, 8, 40 (41), Defidejuss., 28. Cf. Z)., h. t. y 29, pour les privilèges.

7. Inst., 4, 6, De act,, 30. 39; D., 16, 2, De compensationibus . On trouvera une bibliographie complète allant jusqu'au milieu de 1895, dans le livre de M. Appleton, Histoire de la compensation en droit romain, 1895. Ajouter P. Kretschmar, Entioicklung der Kompensation im romischen Hechte, 1907. Les deux traités étrangers les plus importants sont, à notre avis, ceux de M. Dernburg, Geschichle und Théorie der Compensation, 2» éd., 1868, et de M. Eisele, Die Compensation, 1876. On remarquera, au sujet des explicationségalement importantes donnécssur plusieurs points de la matière dans le Labeo de M. Pernice, qu'elles ont été très remaniées et augmentées dans une 2^ édition publiée postérieurement à la rédaction de l'ouvrage de M. Appleton {Labeo, 2, 1, pp. 261-309).

8. Modestin, D., h. t., i : Compensatio est debiti et crediti inter se contribulio.

Elle suppose un individu qui est créancier d'un autre et qui devient à son tour débiteur de cet autre pour une somme quelconque. Rationnellement cela ne fait pas obstacle à la survivance des deux créances. Mais cependant l'exécution des deux créances donnant lieu à deux paiements distincts^ est une source de complications inutiles ; elle entraîne aussi une perte pour celui qui paie le premier, si l'autre est insolvable. Il serait plus simple, plus sur de neutraliser les deux créances jusqu'à concurrence de la plus faible. Les parties sont à même de le faire, si elles sont d'accord [compensation conventionnelle). Mais on peut se demander si la compensation ne doit pas être mise au-dessus des résistances arbitraires de l'une des parties, si elle ne doit pas pouvoir être opérée par le juge sur la demande de l'autre {compensation judiciaire), ou si môme elle ne doit pas se produire par le simple fait de la coexistence des deux créances [compensation légale).

Notre droit actuel admet non seulement la compensation conventionnelle et la compensation judiciaire, mais même et surtout, à certaines conditions, la compensation légale. Le droit romain, duquel on a cru tirer ce système et qui en réalité ne l'a jamais connu, en est pourtant l'origine par la manière dont il a progressivement admis la compensation forcée dans des cas de plus en plus larges.

A son début, l'idée de compensation forcée lui était pleinement étrajigère. Les parties ont pu d'assez bonne heure recourir à la compensation conventionnelle. Mais, en dehors de là, chaque créance subsistait distinctement et pouvait être exercée contre le débiteur sans que celui-ci put se dispenser de payer en invoquant sa propre créance. C'est un système qui peut sembler rigoureux pour le débiteur poursuivi, particulièrement au cas d'insolvabilité de l'autre partie. Mais il était commandé par une particularité de la vieille procédure romaine, par ce qu'on appelle le principe de l'unité de question '. Pour faciliter la tâche du juge, pour éviter des lenteurs, la loi romaine défend aux plaideurs de poser au juge plus d'une question. Cette règle qui s'impose au demandeur lui-même, s'impose surtout au défendeur : il peut bien- soutenir que la dette à raison de laquelle il est poursuivi n'a jamais existé ou bien

1. Le rôle historique de cette idée a été particulièrement exposé par de Ihering, Esp. du Dr. /?., 4, pp. 13-131. On en trouve, en ce qui concerne le défendeur, l'expression la plus nette dans le texte connu de Sénèque, De henef., 6, 3, 6, que de Ihering a donné pour épigraphe à ses développements. Quelqu'un a déposé quelque chose chez moi, puis m'a volé. 11 a contre moi la créance née du dépôt et j'ai contre lui Vaclio fwHi : Non conf unditur formula, si qui apud me pecuniam deposuerit, idem mihi poslea furluin fecerit : et ego cum illo furli agam et ille mecum depositi... Lex legi non miscetur, ulraque sua via it ; depositum fiabet aclionem pro priant tam mehercule quant furlum. C'est ainsi, dit un peu plus haut un personnage de l'ouvrage de Sénèque, écrit sous Néron (TeufFel, Gesch. d. rôni Lilt.,2,^ 288, n. 2), que je vois les choses se passer devant les tribunaux : Illud enim video in hoc foro fieri.

qu'elle a été éteinte, mais il ne peut formuler pour se défendre une contre-prétention, former une demande reconventionnelle, invoquer sa propre créance née d'une autre source pour ne pas payer sa dette. Il ne pourrait soumettre au juge ce second point qu'au moyen d'une exception et il n'y a pas d'exception sous les Actions de la loi ; en sorte qu'il n'y peut être question d'autre compensation que de la compensation conventionnelle, volontaire.

Avec l'introduction de la procédure formulaire, le principe de l'unité de question a cessé d'être absolu, par suite de la reconnaissance des exceptions, par suite d'autres causes encore, ainsi de l'admission des actions de bonne foi où le juge se trouve à peu près forcément saisi à la fois des prétentions des deux parties. Mais le droit d'opposer la compensation n'a pas pour cela été admis tout de suite. Il y a eu dans sa reconnaissance trois étapes correspondant à trois périodes que nous étudierons en prenant successivement le droit classique antérieur à Marc-Aurèle, la réforme attribuée à Marc-Aurèleet le droit deJustinien.

I. Droit classique antérieur à Marc-Aurèle. — Dans les premiers siècles de l'Empire, jusqu'à la réforme attribuée à Marc-Aurèle, la compensation est encore en principe seulement conventionnelle, une créance ne dispense pas de payer une dette, un défendeur ne peut faire traîner le procès par une demande reconventionnelle. Mais à ce principe, il y a déjà certaines exceptions, certains tempéraments, les uns généraux, les autres spéciaux.

1. Le premier, le plus général, se rapporte aux actions de bonne foi qui ont pris naissance dans une opération synallagmatique \ Le défendeur peut y invoquer la créance née de la même opération que la demande (ex pari causa), opposer au vendeur qui agit en paiement du prix sa créance née de la négligence apportée par ce vendeur à la garde de la chose. La possibilité d'une compensation judiciaire résulte là de la nature de l'action qui soumet au juge tout le negotium. Elle y est du reste facultative, soit pour le juge qui peut ne pas en tenir compte et laisser subsister la créance du défendeur, soit pour le défendeur qui peut préférer garder sa créance ^.

2, Le banquier (argentarius), qui a été en compte courant avec un

1. Gaius, 4, 61-63. Cf. Inst., 4, 6, De ad., 30, l»"» phrase; 39. Cf. Appleton, pp. 60-81. Parmi les textes du D., h. t., c'est à cette compensation que se rapportaient sans doute à l'origine les fr. 6 (d'Ulpien, Lenel, 2738) ; 9 et 11 (de Paul, Lenel, 499-500) ; 21 (de Paul, Lenel, 1273 ; cf. Pernice, p. 279, et Appleton, pp. 122- 132; mais \. en sens contraire, L'eonhard, Mélanges Girard, 2, pp. 92-101). V. aussi sur son application dans l'Egypte romaine, Brassiotf, Z. 5. St., 21, 1900, pp. 362-384.

2. V. pour le premier point Gaius, 4, 63 : Liberum est tamen judici nullam omnino invicem compensât' onis ralioncm habere : nec enini aperte formulae verbis praecipitur, sed quia id bonae fidei judicio conveniens videlur, ideo officio ejus coniineri crediiur, et pour le second, Ulpien, D., 27, 4, De contr. tut., 1, 4.

client et qui agit contre lai en paiement du reliquat par une condiciio cerlae pecuniae ou triiicaria, est astreint par le droit romain à faire lui-môme la balance {ab initio facere compensationem) et à ne demander dans la formule que le reliquat \ A la différence de la précédente, cette compensation est forcée, ne dépend pas de l'arbitraire du juge, s'impose au demandeur. Le défendeur l'invoquera devant le juge en contestant le montant de la réclamation et le demandeur, qui n'aura pas eu soin de la faire, succombera pour le tout comme ayant commis une plus petilio ^. La situation explique d'ailleurs que le banquier doive seulement la faire entre les obligations de choses du môme genre ' et qu'il n'y doive tenir compte que des dettes échues *.

3. Gains rapproche de la compensatio de Vargentarius la deductio du bonorum emptor visée dans une autre partie de l'édit prétorien et en vertu de laquelle l'adjudicataire des biens d'un failli ou d'un mort qui poursuit les débiteurs n'obtient condamnation contre eux que déduction faite de leurs créances contre la masse ^ Tandis que la compensatio devait être faite par Vargentarius dans Vintentio de la formule, cette deductio était une clause mise dans la condemnatio pour prescrire au

1. Gains, 4, 64 : Alia causa est illius actionis qua argenlarius experilur : nam is cogitur cum compensatione agere et ea compensatio verbis formulae exprimitur \ adeo quidem ut ab initia compensatione fada minus intendat sibi dare oportere. Ecce enim si sestertium deeem milia debeat Titio alque ei viginti debeantur, sic intendit : si paret Titium sibi decem milia dare oportere amplius quam ipse Titio débet ; 66-68. Cf. Appieton, pp. 93-155. Une portion notable des textes placés par Justinien à notre titre se rapportaient originairement à cette compensatio. Cela résulte avec vraisemblance pour certains: D., h. t., 5 (de Gaius, Lenel, 213); 7 (d'Ulpien, Lenel, 813) ; 8 (de Gaius, Lenel, 214) ; 22 (de Scaevola, Lenel, 140 ; cf. Appieton, pp. 152-155), de la place qu'ils occupaient dans les commentaires de l'édit et dans les ouvrages du même type (cf. sur cette place^ Lenel, Z. S. St., 4, 1883, pp. 112- 116 ; Edictum, § 100), pour la plupart de ceux-là et pour d'autres encore : D., h. /., 2; 4; 15 (Julien, Paul citant Neratius, Javolenus, n. 2), de particularités de fond. C'est aussi à elle que se rapportait, au moins en partie, le texte trouble de Paul, Sent., 2, 5, 3.

2. Gaius, 4, 68. C'est probablement à cela que se rapportaient les solutions données avant le temps de Gaius où il n'y a d'autre compensation entraînant perte du procès que celle de Vargentarius, par Neratius cité par Paul, /)., h. t., 4 (cf. Pernice, p. 278; Appieton, pp. 140-141) et par Javolenus, D., h. t., 15 (cf. Appieton, pp. 142-145). Vargentanus poursuivi par son client paraît avoir luimême une exception pour demander une réduction symétrique (Ulpien, Z)., 22, 3, De prob., 19, 3; cf. Lenel, Edictum, § 272, et Appieton, pp. 108-122) et c'est probablement à elle que se rapportait primitivement Julien, D., h. t., 2.