V. cependant, en sens contraire, Appleton, pp

3. Paul, />., 50, 17, De R. J., 173, 3 : Dolo facit qui petit quod redditurus est. Cf. Pomponius, D., h. t., 3: Ideo compensatio necessaria est quod interest nostra potius non solvere quam solutum repelere.

4. S'il y avait compensation légale, la dette serait éteinte. Le principe de sa survivance, posé par Ulpien, D., h. t., 1, 1, en matière de compensation de Vargentarius, p. 719, n. 1, est maintenu par Justinien, et n'a donc pas été écarté pour la compensation nouvelle. On a, il est vrai, invoqué Ulpien, £>., h. t., 10, 1, selon lequel celui qui h payé une det'te sujette à compensation peut répéter ; mais cela tient à ce qu'on a la répétition de l'indu toutes les fois qu'on a payé par erreur ce qu'on avait une exception perpétuelle pour ne pas payer : cette solution implique si peu une compensation légale diminuant la dette de plein droit qu'elle était originairement donnée pour la deductio du bonorum emptor (p. 719, n. 5). Il n'y a pas davantage à s'arrêter à l'objection tirée des textes selon lesquels on ne tient pas compte dns intérêts produits par les créances entrant en compensation depuis le jour de la coexistence des deux obligations. C'est, dit-on, parce que les deux dettes sont éteintes depuis ce jour. Mais cette solution probablement donnée d'abord par Septime Sévère en matière de société (Z>., h. t.. H, 12), puis généralisée par des constitutions postérieures (D., 4, 31, De comp., 4. 5 ; C, 8, 42, De solut., 7), est une simple solution d'équité relative au mode de supputation finale des deux dettes.

5. S'il y avait compensation légale, la dette la plus ancienne serait éteinte. La règle de l'option est posT'e par Gains, D., h. t., 5. en face de Vargentarius et a si peu été effacée par le droit postérieur qu'elle est reproduite par Justinien.

6. Cette solution est commandée par les principes de la procédure formulaire. Le défendeur ne pourrait obtenir une condamnation qu'en intentant lui-même son action qu'il pourrait d'ailleurs faire renvoyer devant le même juge selon le système des muluae petitiones (p. 720, n. 4).

722 LIVRE m. — IV. — TITRE III

inférieure à la créance réclamée ; car, ici comme ailleurs, Texceptionde dol prescrit au juge de condamner seulement si le jiroit du demandeur existe et s'il ne commet pas de dol en Texercant, par conséquent, d'absoudre si son droit existe bien, mais s'il commet un dol en l'exerçant : ce n'est pas l'exception de dol insérée dans la formule qui fera le juge opérer la compensation ; ce sera la menace d'une insertion de cette exception dans la formule qui fera le demandeur opérer lui-même la compensation devant le magistrat sous la forme de réduction de sa prétention *. Ce qu'on pourrait plutôt se demander, avec des interprètes récents, c'est si cette exception de dol peut, comme on l'admet d'ordinaire, servir à opposer eu compensation dans un procès quelconque toutes les dettes valables et échues ^

1. Cette solution, qui n'est pas la plus répandue cliez nous, mais qui y a déjà été très solidement soutenue par Ortolan, 3, n»' 2180-2197, n'est qu'un des aspects, à la Térité les plus importants, du système que nous croyons vrai sur l'effet des exceptions et en particulier de l'exception de dol sous la procédure formulaire. ISous retrouverons cette question générale en étudiant la procédure. Les divers systèmes relatifs à son application en matière de compensation sont rapportés chez Appleton, pp. 318-418.

2. On ne peut évidemment voir un dol dans l'acte de celui qui réclame le paiement de sa créance, quoiqu'il soit tenu envers son débiteur d'une dette non échue (cf. /)., h. t., 7, pr.), ni encore moins dans celui du créancier qui veut se faire payer, quoique le défendeur ait contre lui une créance valable /ure civili, mais paralysée par une exception (cf. /)., h. t., 14); nous avons déjà signalé, p. 636, n. 3, le caractère exceptionnel du texte qui permet d'opposer l'obligation naturelle en compensation dans une hypothèse spéciale de contrat de bonne foi. (l'est pourquoi l'on dit que les obligations opposées en compensation doivent être : 1° exigibles ; 2° valables /î/re civili et praelorio. — Mais la question qui a été soulevée simultanément, d'une manière indépendante, par M. Appleton et par M. Pernice, est de savoir si l'on n'a pas exagéré la portée du rescrit de Marc-Aurèle en y voyant une règle générale applicable à ces deux conditions dans tous les procès intentés par une personne contre une autre dont elle est à la fois créancière et débitrice. Or la rareté des textes de notre titre relatifs dans leur destination première à cette compensation invoquée en toute matière ex dispari causa, à l'aide de l'exception de dol (il faut enlever, outre ceux déjà cités relatifs à la compensation des actions de bonne foi, p. 718, n. 1, à celle deVargentarms, p. 719, n. l,etàlac?edurjio du bonnrum emptor, p. 719, n. 5, les fr. 12, d'Ulpien, 17, 19, 20, de Papinien, et 24, de Paul, qui se rapportent à des litiges administratifs ; il ne reste donc guère que la définition de Modestin, fr. 1, les fr. 16 et 18, de Papinien, et le fr. 23, de Paul) ne porte assurément pas à attribuer à la règle une importance pratique considérable au temps des jurisconsultes mis à contribution. M. Appleton, p. 267 et ss,, conclut de l'idée qu'il faut un dol du demandeur pour fonder l'exception que le rescrit devait uniquement viser un cas où le demandeur était lui-même tenu d'une dette liquide et certaine du même genre que sa créance, où par exemple il réclamait une somme d'argent, en en devant une autre, et il admet, en partant de là, que les constitutions sur le sursis en matière de mutuae peliùones citées par Macer, p. 720, n. 4, ont eu pour but de permettre aux défendeurs ayant d'autres créances de les faire transformer judiciairement en créances d'argent avant l'exercice de l'action j/^rf/ca// en exécution du demandeur, de manière à pouvoir alors les invoquer contre elle par l'exception de dol ; mais si ce sont là des hypothèses de dol du demandeur, on ne voit pas bien pourquoi ce seraient les seules, pourquoi même en dehors de là le demandeur ne pourrait jamais commettre un dol en intentant une action pour le montant d'une créance, quand le défendeur a contre lui une autre créance, même de choses différoiites, même non liquide, ainsi

III. Réformes de Justinien. — Les règles de la compensation avaient déjà été logiquement atteintes par la généralisation de la procédure extraordinaire où le jus et le judicium étaient confondus dans les mains d'un seul juge qui statuait sur les exceptions sans en tirer le pouvoir d'une formule et qui condamnait à la chose môme \ Elles ont été soumises à une refonte d'ensemble par Justinien '. Justinien décida, dans l'intérêt du demandeur, que la créance opposée en compensation devrait être liquide ^, il enleva en outre le droit d'invoquer la compensation au dépositaire, môme irréguiier, et à celui de qui l'on réclame une chose enlevée par violence *. En revanche, il déclara positivement, dans une disposition surprenante, qu'elle serait opposable aux actions réelles aussi bien qu'aux actions personnelles \ Mais c'est à tort qu'on a longtemps prétendu qu'il aurait reconnu une compensation légale éteignant de plein droit les dettes existant en sens inverse entre deux parties jusqu'à concurrence de la plus faible. La preuve qu'il n'a pas rendu la compensation légale est dans les textes qui établissent l'existence du régime contraire en droit classique et qu'il a reproduits au Digeste \

quand cette créance est manifestement d'une valeur égale ou supérieure à celle de la sienne : il faudrait, nous semble-t-il, au moins laisser la question ouverte en fait. M. Pernice, pp. 307-309, suppose que le rescrit de Marc-Aurèle fut rendu en matière de cognitio extra ordinem, par exemple de procédure par rescrit, où le fonctionnaire pouvait se demander s'il avait le droit de tenir compte de contre-prétentions non formulées dans le rescrit. Mais, si tel a pu être le début, l'idée qu'on a l'exception de dol pour repousser des prétentions contraires à l'équité, considérée comme la base de la compensation, est, ainsi que le remarque M. Pernice lui-même, formulée par Papinien (D., 44, 4, De d. m. exe, 12, rapproché de D ., II. t., 18, pr. et D., 2(5, 7, De adm. lut., 36), et c'est, nous semblet-il, en conséquence, trop restreindre la règle sur le dol qu'il y a à réclamer ce qu'on doit rendre, que de l'entendre seulement des rétentions dotales, au sujet desquelles le jurisconsulte Paul paraît à la vérité l'avoir formulée dans son texte célèbre de D. 50, 17, De R. ./., 173, 3 (Lenel, 1134).

1. La première réforme paraîtrait avoir dû pousser à l'extension de la compensation et la seconde à sa restriction. Le langage de la constitution de Justinien, n. 2, montre que c'est le premier courant qui avait prévalu.

2. 6\, 4, 31, De Comp., 14, résumée Inst., 4, 6, De act., 30.