V. les textes cités, p. 730, n

732 LIVRE m. — IV. — TITRE III

pro adoré) permettra au créancier d'agir en paiement des arrérages échus, sans déduire en justice sa créance des arrérages futurs \

II. Contrats non formels. Vente sous condition résolutoire. — La convention selon laquelle la créance née d'un contrat cessait de pouvoir être invoquée à partir d'une certaine date ou quand un certain événement se réalisait, sanctionnée en matière d'obligations nées de contrats formels par une exception, avait naturellement une efficacité au moinségale en matière d'obligations nées de contrats non formels. On ne pouvait plus, après l'arrivée du terme ou de la condition, demander la restitution du mutuum, où. l'emprunteur avait Ve^ceptio pacti pour ne pas rendre, s'il ne se trouvait même pas libéré de plein droit par le jeu des règles de la donation sous condition suspensive ; on ne pouvait plus davantage agir en exécution des contrats de bonne foi, où Vexceptio pacti était sous-entendue, où. l'obligation se trouvait même éteinte de plein droit, soit d'après les règles sur les pactes adjoints in continenti ad minuendam obligationem, soit, en matière de contrats consensuels, d'après celles du contrarius consensus.

Les principes de la convention de remise suffisent à expliquer qu'après l'arrivée du terme ou de la condition on ne puisse plus exiger l'exécution encore due d'un cont rat, que même, comme cela arrive pour le mandat, la société, le louage affectés d'une modalité extinctive, on ne puisse plus après ces événements exiger pour l'avenir la continuation d'exercice d'un contrat déjà en cours d'exécution avant eux. Mais ces principes ne suffisent plus dans une hypothèse qui pourrait se concevoir même en matière de contrat formel unilatéral, qui se présente pratiquement surtout dans la matière du contrat consensuel de vente, dans l'hypothèse où, d'après l'intention des parties, l'événement du terme ou de la condition ne doit pas seulement empêcher l'exécution du contrat conclu, mais permettre de revenir sur cette exécution, faire remettre les choses dans l'état où elles étaient auparavant, dans l'hypothèse de la vente sous condition résolutoire (venditio pur a quaesub condicione resolvilur) ^ dont nous allons préciser rapidement fes cas et les effets ^, i. Cas. Les principales conventions en vertu desquelles le contrat

2. Dans Ja notion des textes, où il n'y a qu'une véritable condition, la condition suspensive, la vente que nous désignons aujourd'hui du nom de vente sous condition résolutoire n'est pas une vente conditionnelle, c'est une vente pure et simple dont la résolution a été subordonnée à une condition suspensive, pour laquelle il a été convenu qu'elle se résoudrait si une condition se réalisait. Cf. Paul, D., 41, 4, Pro emptore, 2, 3 : Sed videamus, ulrum condicio sit hoc an conventio ; Ulpien, £)., 18, 2, />e in diem add.^ 2 : Quotiens fundus in diem addicttur^ utrum pura emptio est, sed sub condicione resolvilur, an vero condicionalis sit magis emplio, quaestionis est. D., 18, 3, De leg. comm., 1. Cf. sur les divers systèmes, Windscheid, 1, § 86, n. 6.

3. Cf. Beclimann, De/' i^au/", 2, 1, 1884, pp. 481-oo3. Mitteis, Rômisches Privâtrecht, 1, pp. 178-190.

de vente peut être afTccté d'une condition résolutoire sont : 1» la lex commissoria, par laquelle le vendeur se réserve" le droit de résilier la vente si le prix ne lui est pas payé* ; 2» Vaddictio in diem, par laquelle il se réserve le droit de résilier s'il trouve dans un certain délai de meilleures conditions d'un autre acheteur ^ ; 3'' le pacticm de refrovendendo, par lequel il se réserve le droit de résilier s'il peut restituer le prix à l'acheteur ^ ; 4° enfin \q pactum displicentiae, par lequel c'est Tacheteur qui se réserve le droit de résilier si la chose cesse de lui plaire avant un certain temps *.

2. Effets. La plupart de ces conventions pourraient être adjointes à la vente sous forme de condition suspensive et ont commencé par être entendues de cette manière. Mais elles ont toutes fini par fonctionner, soit absolument, soit au gré des parties, comme conditions résolutoires %

1. D., 18, 3, Z)e lege commissoria. Cette clause par laquelle on convient que le vendeur pourra se dégager de la vente si le prix ne lui est pas payé au temps convenable, n'est pas, à notre sens, destinée, comme pourraient le faire croire les habitudes modernes, à empêcher le vendeur de perdre la chose et le prix, à lui donner une sûreté pour le cas où il ne serait pas payé. Le vendeur est déjà protégé sous ce rapport par la règle selon laquelle, à moins de renonciation de sa part, la propriété n'est transférée par la mancipation ou la tradition faite en vertu d'une vente qu'à partir du paiement du prix (pp. 293. 302) ; la lex commissoria ^ qui, comme a démontré M. Bechmann, n'implique aucunement de sa part renonciation à ce bénéfice, lui permet de ne pas rester indéfiniment dans les liens du contrat, de recouvrer faute de paiement sa liberté d'action.

2. D., 18, 2, De in diem addictione. Cf. De Senarclens, Recueil publié par la Faculté de Droit de Lausanne, 1896, pp. 243-296. Senn, N. R. H., 37, 1913, pp. 275-310. Cette clause, dont le nom même rappelle Vaddictio à.G,\\(i vente aux enchères (p. 468, n. 1), fournissait au vendeur un moyen d'espacer les enclières en vendant actuellement à une personne, mais en se réservant de vendre à une autre s'il trouvait dans un certain délai des,conditions meilleures non acceptées par la première.

3. Proculus, D., 19, 5, De P. V. A., 12. Alexandre Sévère, C.,4, 54, De pactt's inier empt. et vend., 2. De ce pactum de retrovendendo et du pacte inverse de retroemendo, on peut rapprocher la convention de npoxtii-'n^Jiç-, par laquelle le vendeur se réserve un droit de préemption pour le cas de vente future par l'acheteur (Paul, D., 19, 1. De A. E. V., 21, 5. Hermogénien, Z>. , 18, 1, De C. E., 75). Mais on ne confondra naturellement pas ce droit de retrait établi par une convention avec le droit de retrait légal qui a été reconnu sous le même nom à certaines époques par le droit impérial aux parents et aux voisins et qui procède d'une idée de copropriété. Cf. H. Monnier, N. R. H., 1892, pp. 654. 655; Viollet, Hist. du dr, français, pp. 605-606.

4. Paul, D., 18, 5, De resc. vend., 8 ; Ulpien, D., 19, 5, De P. V. A., 20. 1. Cf. sur la vente à l'essai les renvois faits, p. 482, n, 3.

5. V. par exemple, au sujet de la lex commissoria et de Vaddictio in diem, Paul, D.,ii, 4, Pro emptore, 2, 3. 4, d'après lequel Sabinus considérait la lex commissoria comme entraînant les effets d'une vente conditionnelle et Julien fit prévaloir, en face d'une doctrine opposée, probablement également soutenue par Sabinus, la conception de Vaddictio in diem comme une condition résolutoire. En droit récent, Vaddictio in diem joue, selon l'intention des parties, le rôle de condition suspensive ou de condition résolutoire (Ulpien, Z)., 18, 2, De in diem add., 2,pr.) et la lex commissoria est présumée, sauf expression contraire de volonté, jouer celui de condition résolutoire (Ulpien, D., 18, 3, De leg . comm., l,pr.). La vente à l'essai peut aussi, au gré des parties, être faite soit sous une condition suspen-

Et alors se pose la question de leur effet, sinon pour le cas où la résolution intervient avant toute exécution et où les principes du conirarius consensus suffisent, au moins pour celui beaucoup plus pratique où la vente a été exécutée, où le vendeur a déjà livré par exemple et où tous les effets de la vente pure et simple ont été produits *. Les règles du contrarius consensus, du pacte de remise pourraient donner à ce vendeur le droit de ne pas exécuter. Elles ne peuvent, ni lui faire revenir la propriété de la chose vendue en lui donnant ce qu'on appelle aujourd'hui une action résolutoire réelle, ni même faire naître à son profit une créance de retranslation de cette chose en lui donnant ce qu'on appelle une action résolutoire personnelle. Il s'agit de savoir si l'on est arrivé par d'autres voies à lui procurer soit l'une d'elles, soit toutes deux. cr) Dès la période classique, on était arrivé à reconnaître au profit des parties de la vente résolue, une action résolutoire personnelle qui, dans un cas, celui de vente à l'essai de la compétence des édiles, était une action édilicienne% qui, dans les autres, était, suivant une opinion, l'action du contrat sanctionnant tous les pactes adjoints in continenti, même ceux ayant pour objet de le résoudre, d'après une autre doctrine, ijne action in factum ^ Un texte du Gode représente Alexandre

sive, soit sous une condition résolutoire qu'on dit parfois être déjà reconnue là par Sabinus [D., 18, 5, Z)e resc. vend., 6). \

1. C'est une conséquence de l'idée que la vente est pure et simple (p. 732, n. 2). A la différence de l'acheteur sous condition suspensive, qui ne devient pas propriétaire, qui ne peut usucaper et qui n'a pas les risques, l'acheteur sous condition résolutoire, étant un acheteur pur et simple, devient propriétaire, s'il reçoit la chose a domino, dans les conditions nécessaires pour transférer la propriété, usucape, s'il la reçoit a non domino, et supporte les risques. V. à ce sujet l'opposition faite par Ulpien, D., 18, 2, De in dtem add., 2, 1 ; 4, pr.

2. Papinien, F. F., 14 : Judicium ab aedilibus in factum de reciperando preiio mancipii redditur, quia displicuisse proponitur. Ulpien, D., 21, 1, De aed. éd., 31, 22. 23. Cf. Lenel, Edictum, § 297, n^ 7. Cette action semble bien être une variante de Faction rédhibitoire donnée par les édiles à l'acheteur pour fnire résoudre la vente soit en vertu de la révélation des vices, soit en dehors de là en vertu du simple déplaisir de l'acheteur. Cf. cependant Pernice, Labeo, 2, 1, p. 185, n. 3. C'est une autre question de savoir dans quelle mesure les règles de cette action édilicienne ont passé à l'action qui est donnée en dehors de la compétence des édiles à raison du pacîurn displiceniiae et qui en est distinguée expressément. F. V., 14.

3. La dissidence est par exemple indiquée par Paul, D., 18, 5, De resc. vend., 6. L'action du contrat parait déjà donnée en matière de pactum displiceniiae par Sabinus (p. 733, n. 5), elle l'est aussi en matière de lex commissoria par Pomponius, D., 18, 1. De C. E., 6, 1, et en matière d'addiclio indiem par .lulien, D., 18, 2, De in diem add., 4, 4, et Ulpien rapporte en matière de lex commissoria, D., 18, 3, De l. comm., 4, pr., que cette doctrine a été sanctionnée par des rescrits de Sévère et Caracalla. En revanche la doctrine donnant une action in factum, une ^Q,i\on proxima empli in factum, signalée par Paul, D., 18, 5, De resc. vend., 6, est appliquée en matière de pactum de relrovendendo par Procuîus, D., 19, 5, De P. V. A., 12. Les interprètes admettent souvent que les textes qui parlent là d'action in factum se rapporteraient à l'action civilis in factum des contrats innommés et qu'il y aurait eu une^controverse entre Sabiniens et Proculiens sur le point de savoir si la convention de résolution pouvait être sanctionnée par

Sévère comme ayant donaé le choix entre l'action du contrat et raction praescriptis vcrhis \

b) C'est une question célèbre de savoir si, à côté de cette action personnelle en retranslation de propriété, le vendeur ne pourrait pas avoir une action réelle où il soutiendrait que la propriété lui serait revenue par Tévénement même de la condition et qui aurait, quoiqu'on l'oublie souvent, certaines infériorités sur l'action personnelle, où par exemple le défendeur ne serait tenu que s'il possédait ou avait cessé de posséder par dol, au lieu d'être responsable comme débiteur contractuel de sa faute lésjère, positive ou négative, mais qui présenterait des avantages bien plus considérables, qui lui permettrait de reprendre sa chose en toutes mains, sans tenir compte des aliénations ni des constitutions de droits réels consenties par l'acquéreur ; qui lui permettrait aussi de la reprendre dans les mains d'un acquéreur insolvable sans avoir à subir le concours de ses créanciers. On se demande ici, comme on le fait aussi, verrons-nous, en matière de donations avec charges et de donations à cause de mort, si la propriété revient de plein droit à l'aliénateur après l'événement de la condition.

Les textes semblent à ce sujet dans une concordance médiocre et on a proposé pour en rendre compte un assez grand nombre de systèmes. Anciennement on partait plus ou moins implicitement de l'idée qu'une solution commune devait être admise pour toutes les aliénations sous condition résolutoire, à titre gratuit ou onéreux, et il y avait en conséquence trois systèmes principaux ; un système peu répandu qui niait que la propriété eût jamais pu revenir à l'aliénateur par l'effet de la condition, un système inverse qui, au moins pour les aliénations faites par tradition, l'admettait déjà en droit classique^ et un système qui fai-

laction du contrat ou constituait un contrat innommé distinct sanctionné par Vixction praescriptis verbis. Cf. Accarias, 2, p. 313. Mais ni l'un ni l'autre des deux points ne nous paraît établi,

1. C, 4, 54, De paclis int. empt. et vend., 2: Actio p7^aescriptis verbis vel ex vendilo tibi dabiiur. C'est, dit-on dans le système indiqué, p. 734, n. 3, le droit reconnu aux parties de choisir entre ÏAdiion praescriptis verbis àonnée parles Proculiens et l'action du contrat donnée par les Sabiniens. Mais nous serions plus porté à croire qu'Alexandre Sévère donnait encore seulement ici l'action venditi comme Septime Sévère et Caracalla dans les rescrits cités par Ulpien et que c'est justinien qui, en cacas comme en bien d'autres, a mis l'action praescriptis verbis de sa terminologie à la place de l'action prétorienne in faciiim qu'il voyait dans les textes de Procuius et de Paul être donnée par quelques-uns.

2. Cette doctrine qui a été longtemps la plus répandue en Allemagne (v. VangeroNV, 1, § 96 ; cf. Windscheid, 1, § 90, n. 1. 4) est assise en matière de tradition sur un raisonnement juridique très simple. La tradition ne transfère la propriété qu'en vertu d'une juste cause ; or, au cas de venditio pura quue suh condicione resolvilur (comme au cas de donation sous condition résolutoire), la juste cause existe bien tant que la condition ne s'est pas réalisée ; mais elle disparaît à l'événement de la condition. Quant au point de savoir si cette conception était bien la conception romaine, on indique, pour h\ démontrer, en dehors de

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sait une distinction historique, qui admettait bien cette solution pour le droit de Justinien, mais qui la repoussait pour Tépoque classique oiî il disait qu'elle avait seulement été soutenue sans succès par Marcellus et Ulpien \ On tend plutôt aujourd'hui à reconnaître que la question doit être étudiée distributivement, non seulement pour la vente et pour la donation, mais pour les diverses clauses résolutoires adjointes à la vente, et, en partant de là, plusieurs auteurs ont fait des distinctions entre ces clauses en reconnaissant l'effet réel pour certaines, telles que Yaddictîo in diem, et en le contestant pour d'autres, telles que le pactum displicentiaey le paclum de relrovendendo et même la lex commissoria %

textes sur la donation que nous retrouverons, un assez grand nombre de frag ments de jurisconsultes relatifs à la vente sous condition résolutoire : en matière à'addictio in diem, des textes de Marcejlus et d'Ulpien décidant que les hypothèques consenties par l'acquéreur seront éteintes par l'événement de la condition (D., 18, 2, De in diem add., 4, 3. Z)., 20, 6, Quib. mod., 3), un texte d'Ulpien donnant l'action réelle à l'acheteur avant l'événement de la condition et au vendeur après (Z)., 6, 1, De R. V., 41, pr.), un texte de Paul disant que, pour se faire en pareil cas constituer une servitude d'une manière sûre, il faudra se la faire consentir à la fois par l'acheteur et le vendeur {D., 39, 3, De Aqua, 9) ; en matière de lex commissoria, des textes de Scaevola (0., 18, 3, De t. comm., 8) et d'Alexandre Sévère (C, 4, 54, De pact. int. empt. et vend., 4) parlant de la vindicatio du vendeur.

1. Ce système, qui a surtout été répandu en France (Pellat, Propriété, 2« éd., 1850, pp. 274-285; Bufnoir, Condition, 1866, pp. 136-177, etc.), écarte naturellement tous les textes de Marcellus et d'Ulpien en y voyant l'expression de leur doctrine propre. Il remarque, pour celui de Scaevola, que c'est un consultant et non le jurisconsulte qui parle. Il neutralise ceux de Paul et d'Alexandre Sévère en leur opposant d'autres décisions du jurisconsulte et de l'empereur, repoussant nettement l'effet réel, le premier en matière de donation à cause de mort [D. 39, 6, De m. c. d., 39) et le second dans la matière même de la lex commissoria (C, 4, 54, De pact., 3). Enfin, partant de l'idée qu'une règle uniforme doit être admise pour toutes les aliénations sous condition résolutoire aussi bien en droit classique que sous Justinien, il appuie surtout sa distinction historique sur l'interpolation avérée faite dans ce sens, pour divers textes relatifs aux donations, en particulier sur le rapprochement déjà cilé p. 341, n. 2, des deux versions données F. V., 283, et C, 8, 54 (55), De don. quae sub. mod., 2, d'une même constitution de Dioclétien.

2. On est assez facilement conduit, en examinant distributivement les textes, à écarter l'effet réel pour le pactum displicentiae, où il est contredit par le témoignage formel d'Ulpien, D., 20, 6, Quib. mod., 3, et pour le pactum de relrovendendo, où il n'est indiqué par aucun texte (cf. Bechmann, p. 534, n. 1). Le problème se limite à la lex commissoria et à Vaddictio in diem. M. Mitteis estime l'effet réel certain pour toutes deux depuis Julien ; mais il se borne à l'anéantissement d'une possession ad usucapionem, protégée par l'action Publicienne qu'aurait alors l'acquéreur en face de la propriété conservée par l'aliénateur et qui ne nous paraît pas établie par les textes invoqués (Paul, D., 41,4, Pro emptore, 2, 3-4; Ulpien, D., 18, 2, De in diem add., 2 ; Hermogénien, D., 35, 2, Ad l. Falc, 38, 2) : il reconnaît que l'événement de la condition ne pourrait retransférer une propriété perdue. Dernburg-Sokolowski, § 352, n^^ 5 et 6, admet au contraire le retour de la propriété aux deux cas de lex commissoria et d'addiclio in diem. M. Bechmann le fait au cas d'addiclio in diem. Mais il écarte les textes relatifs à la lex commissoria par une observation simple et décisive. Si le vendeur a l'action en revendication, faute de paiement du prix fixé, dans les exemples donnés par Scaevola et Alexandre Sévère (p. 735, n. 2), ce n'est pas que la propriété

A notre sens, l'examen concret des textes relatifs aux diverses clauses établit qu'aucune d'elles n'entraînait en droit classique le retour de la propriété dans l'opinion d'aucun jurisconsulte. * Mais, en revanche, la manière dont ces textes et ceux relatifs à la donation ont été traités dans les compilations de Justinicn paraît impliquer de sa part une volonté d'ensemble de donner en règle générale à la condition un effet réel ' et même, peut-on dire là, un effet rétroactif \

SECTION II. — Modes non volontah'cs.

Les obligations s'éteignent, en dehors de la volonté des parties et notamment de celle du créancier, principalement * par la perte de la chose ou

lui revienne, c'est qu'elle ne l'a jamais quitté, c'est parce que la propriété n'est pas transférée par la- mancipation ni par la tradition quand le prix n'a pas été payé et que le vendeur n'a pas suivi la foi de l'acheteur. La preuve en est dans l'autre constitution d'Alexandre Sévère citée, n. 1, où il dit positivement que le vendeur n'a pas la revendication, mais seulement l'action ex vendito, s'il a abandonné cette sûreté, s'il a suivi la foi de l'acheteur ou. dirons-nous, s'il a fait in Jure cessio. V. contre les doutes de Mitteis, W. Stintzing, K. V. /., 12, 1905, pp. 366-367.

1. Il suffit de renvoyer à la note précédente pour la lex commissoria, le pactum de retrovendendo et le pactum displiceniiae. Mais la solution nous paraît devoir être la même pour Vaddictio in diem, en dépit des textes de Marcellus, Ulpien et Paul, qui ont paru décisifs à M. Bechmann. Ici encore le droit de l'aliénateur tient, croyons-nous, à ce qu'il est resté propriétaire. Gela viendra dans l'immense majorité des cas, comme l'ont montré MM. Schulin et Appleton, du défaut de paiement du prix. Mais, dans les cas dont on ne peut guère contester l'existence, où, malgré Vin diem addictio, le prix aura été i^ry é pendente condicione (v, notamment les textes cités par M. de Senarclens, p. 281, selon lesquels l'acheteur ne peut avoir Vin bonis avant d'avoir payé le prix : Z)., 40, 12, De lib. caus., 38, 2 ; D., 44, 4, De exe. d. m., 4, 32), cela pourra venir de ce qu'il a fait seulement tradition d'une chose mancipi, comme le supposent les textes d'Ulpien et de xMarcellus, où il est question de tradition et de fundus ; cette tradition peut donner une action réelle à l'acheteur rendu propriétaire, lui permettre d'hypothéquer, mais elle n'empêche pas le vendeur de garder sa revendication qui serait paralysée par une exception, s'il l'intentait avant l'événement de la condition, mais qui ne le sera plus, s'il l'intente après.

2. Cela nous semble résulter, sauf une réserve pour le pactum displiceniiae (cf. p. 736, n. 2), de la façon dont Justinien a, non seulement interpolé les textes relatifs aux donations, mais généralisé ceux relatifs à Vin diem addictio et peut- 5tre v\ la lex commissoria.

3. L'effet rétroactif est superflu pour expliquer l'anéantissement des aliénations et des constitutions de droits réels faites pendant que la condition est en suspens. Le propriétaire sous condition résolutoire ne peut donner que des droits soumis à la même condition que le sien. Au contraire il parait nécessaire pour expliquer que l'aliénateur puisse, comme le veut Paul, D., 39, 3, De aqua, 9, constituer des servitudes sur la chose dont il était bien propriétaire en droit classique à raison de la distinction de la propriété civile et de la propriété prétorienne (n. 1), mais dont il ne Test plus dans le droit de Justinien où les deux propriétés sont confondues et où l'acheteur a l'action réelle d'après Z)., 6, 1, De R. V., 41, pr. La question est au reste très discutée.

4. On pourrait encore relever quelques autres modes d'extinction opérant en

plus largement par la survenance d'ane impossibilité d'exécution tenant à l'objet de l'obligation ; puis par la confusion,qui est la survenance d'une impossibilité d'exécution tenant aux sujets de l'obligation, celle résultant de la réunion sur une mê me tête des qualités de créancier et de débiteur ; ensuite, pour les obligations qui s'éteignent par la mort ou la capitis deminutio de l'une des parties, par la mort on la capitis deminutio de cette partie; enfin par l'expiration d'un certain laps de temps, par une prescription libératoire, pour quelques obligations seulement dans le droit ancien et même dans le droit classique^ pour toutes dans le droit plus récent.

Nous avons déjà dit comment l'obligation est éteinte par la perte de la chose, à moins d'être perpétuée par la faute ou la demeure du débiteur (p. 660 et ss.). Quelques mots suffiront au sujet de la confusion, de la mort et de la capitis deminutio, et enfin de la prescription libératoire.

§ 1. — Confusion.

La confusion est la réunion produite ordinairement par une succession de qualités incompatibles sur une même tête. Elle éteint, avonsnous vu, les servitudes réelles ou personnelles, quand elle réunit sur la même tête les qualités de propriétaire et d'usufruitier, de propriétaire du fonds servant et de propriétaire du fond dominant (p. 384, n. 5). Elle éteint pareillement les obligations quand elle réunit sur la même tête les qualités de créancier et de débiteur. Il y a^ disent les jurisconsultes, une sorte de paiement que le débiteur devenu créancier ou le créancier devenu débiteur est réputé s'être fait à lui-même * et on trouve des solutions concrètes qui s'accordent avec cette idée ^ Mais, dans le fond, il y a plutôt un obstacle à l'exécution qu'une véritable satisfaction etcette différence se traduit dans les faits par des conséquences pratiques, soit au cas de pluralité de parties où l'obligation neutralisée à l'égard d'un de ses sujets passifs peut parfois subsister au regard des autres,

dehors de la volonté des parties, par exemple celui que les modernes appellent le concours de deux causes lucratives {concursus duarum causarum lucrativarum). En vertu de ce mode, la personne qui, étant créancière d'une chose à titre gratuit, par exemple en vertu d'un legs, en acquiert la propriété à un autre titre gratuit, par exemple par une donation, est dépouillée par là même du droit d'exercer sa créance: au contraire elle pourrait toujours agir en paiement de l'estimation, si l'une des deux causes seulement était lucrative, si l'acquisition avait eu lieu à titre onéreux ou si la créance elle-même était née à titre onéreux. Julien,/)., 44, 7, De 0. et A., 17. Justinien, Inst., 2, 20, De leg.^ 6 ; bibliographie chez Demburg-Sokolowski, § 325, n. 10.

1. Papinien, D., 46, 1, De fidejussoribus, 50. Cf. D., 46, 1, De fidejuss.,11, pr. D., 34. 3, De libérât, leg., 21, 1.

2. V. par exemple Paul, D., 21, 2, De evict., 41, 2. Cf. Windscheid, 2, § 352, n. 4.

soit au cas où l'obstacle disparaît et où la créance reprend son ancienne

énergie*.

§ 2. — Mort. Capitis deminutio.

Ainsi que l'on sait déjà (p. 198 et ss.), la capitis deminutio qui n'éteint qu'exceptionnellement les droits de créance, éteint, d'après le droit €ivil pur, les dettes du capite minutus autres que celles nées de délits, en particulier ses dettes contractuelles, et il a fallu l'intervention du préteur pour amener celui qui prend l'actif à répondre du passif non point intégralement, mais jusqu'à concurrence de cet actif.

Au contraire, suivant un régime qui n'a peut-être pas toujours existé, mais que les textes nous représentent comme déjà connu des XII Tables % les obligations ne s'éteignent en principe ni par la mort du créancier, ni par celle du débiteur. Les créances qui ne passent pas aux héritiers, — comme peut-être anciennement toutes les actions nées de délits, comme à toute époque l'action d'injures, comme aussi la créance de Vadstipulator, comme jusqu'à Justinien la créance de la femme en restitution de sa dot — et les dettes qui ne passent pas contre les héritiers, — parmi lesquelles les plus importantes sont les dettes nées de délits, mais on peut encore citer l'engagement de certaines cautions verbales des sponsores et des fidepromissores, — sont des exceptions ^ On se rappellera, d'ailleurs, tant pour les créances que pour les dettes, qu'elles de-

1. La dette éteinte par la confusion résultant d'une acquisition d'hérédité renaît si l'acquisition d'hérédité est anéantie (testament cassé à la suite d'une querela inofficiosi testamenii : Z)., 5, 2, De inoff. test., 21, 2 ; v. aussi D., 29, 2, De adq. her., 87, 1). — Quant à la pluralité des sujets, en laissant de côté le cas plus difficile et moins pratique de pluralité de créanciers, la confusion entre le créancier et l'un des débiteurs a le plus souvent des effets très distincts de ceux du paiement : ainsi quand le créancier ayant deux débiteurs principaux hérite de l'un d'eux, il garde son action contre l'autre (sauf à en déduire une partie, s'il existait entre les deux débiteurs un arrangement mettant en commun entre eux la charge finale de la dette : codébiteurs socii) et quand le créancier, ayant un débiteur principal et un débiteur accessoire, hérite du débiteur accessoire, il garde sa créance contre le débiteur principal : D., 46, 1, Defidejuss., 71, pr. S'il y avait eu paiement par l'un des débiteurs principaux ou par le débiteuraccessoire,la créance serait éteinte et il pourrait seulement être question, selon les cas, d'un recours par une action distincte. — On s'écarte encore plus du paiement et même des véritables modes d'extinction, quand la confusion se produit entre plusieurs codébiteurs. Si les dettes sont de force inégale, la plus faible est absorbée par la plus, forte (ordinairement, au cas de cautionnement, celle de la caution par celle du débiteur principal : exceptionnellement, celle du débiteur principal par celle de la caution, quand celle-ci est la plus forte, quand l'obligation principale est une obligation naturelle: Papinien, D., 46, 3, De solut., 95, 3) ; sinon elles subsistent toutes deux (Africain, Z>., 46, 1, De fidejuss., 21, 1). Cf. pour les détails Accarias, 2, n° 712.