Gains, 2, 38 (p. 744, n. 1). 39 (p. 745, n

miques, que par exemple un père dont la fortune, au lieu de se composer d'immeubles ou d'argent comptant, se compose principalement d'argent placé, de créances à long terme, peut vouloir constituer une de ses créances en dot à sa fille ; qu'un individu, ayant besoin d'argent, peut vouloir vendre une de ses créances au lieu de choses corporelles ; qu'il peut même vouloir donner en prêt une de ses créances au lieu d'argent comptant à un individu qui la réalisera ; en somme, que les créances sont rationnellement susceptibles de toutes les opérations à titre gratuit ou onéreux qu'on pourrait vouloir faire sur les choses corporelles. Et alors, ainsi qu'il arrive toujours, les praticiens ont cherché et découvert l'instrument qu'il fallait. Us ont inventé, sinon pour transférer la créance au sens exact, au moins pour atteindre un résultat pratique équivalent, deux procédés distincts qui, conformément à une aulre loi générale, eurent d'abord leurs règles fournies par les formes indépendantes qu'ils empruntaient, mais furent progressivement accommodés à leur destination de fond. Nous les étudierons successivement dans leur physionomie première et dans les modifications qu'ils ont reçues du droit impérial.

I. Système prim.itif. — Le système primitif, qui s'est constitué probablement dans les derniers siècles de la République, oiïre, pour atteindre le résultat, deux instruments dont le premier peut avoir fonctionné dès le temps des Actions de la loi, dont le second ne peut dater que du temps de la procédure formulaire : la novation par changement de créancier faite sur la délégation du créancier et le mandat in rem suam exécuté par litis contestatio. , '

1. Le créancier qui veut céder sa créance soit solvendi causa, parce qu'il l'a vendue, parce qu'il l'a acquise pour un mandant auquel il doit rendre compte, parce qu'il est grevé d'un legs portant sur elle, soit donandi vel dotis causa, à titre de donation, de constitution de dot, soit credendi causa, dans le but de faire un prêt, peut non pas précisément faire passer cette créance sur la tête du cessionnaire, mais lui procurer une cré.ince ayant le même objet en lui déléguant son débiteur. Sur la délégation du créancier, sur son jM55Mm, le débiteur va promettre au créancier nouveau ce qu'il doit à l'ancien. Et le contrat verbal éteindra la créance qu'avait le cédant en même temps qu'il fera naître au profit du cessionnaire une créance nouvelle ayant le même objet*.

Seulement l'emploi de ce procédé exige le consentement du débiteur qui peut refuser de changer de créancier, de répondre à l'interrogation du cessionnaire. Ensuite il ne donne pas précisément la créance du

1. Gaius, 2, 38 (après les mots cités, p. 743, n. 2) : Sed opus est ut jubente me tu ab eo stipuleris ; qnae res effîcit, ut a me liberetur et incipiat iibi teneri ; quae dicitur novatio obligationis.

TRANSFERT DES OBLIGATIONS

cédant, il donne une créance nouvelle qui a bien le môme objet, mais qui n'est pas la môme, contre laquelle le débiteur peut, selon la formule employée, avoir ou n'avoir plus les exceptions qu'il avait contre Tancienne, pour laquelle le créancier n'a plus, en principe, es sûretés accessoires de l'ancienne, en face de laquelle il ne peut plus invoquer le bénéfice de la mise en demeure acquise contre l'ancienne, en vertu de laquelle ne courent plus les intérêts que faisait courir Tancienne*.

2. Depuis l'introduction de la procédure formulaire, il existe un second procédé qui serre l'imitation d'un peu plus près, qui permet au cessionnaire d'intenter non plus une action semblable à celle du cédant, mais l'action du cédant lui-môme. C'est le mandat judiciaire réalisé par une litis contestalio faite avec le débiteur cédé'. Il n'était pas possible sous les Actions de la loi, où en principe nul ne peut agir en justice au nom d'autrui. Mais, au contraire, sous la procédure formulaire, le mandat judiciaire a été bientôt admis. Le mandataire judiciaire (co^ni^or, procurator) se fait délivrer une formule qui prescrit au juge de condamner le débiteur envers le mandataire si le mandant est créancier ; puis, la condamnation obtenue, il peut en recouvrer le montant sauf son obligation de rendre compte au mandant. Gela fournit un procédé de cession qui semble bien plus avantageux. On va constituer le cessionnaire mandataire judiciaire, mais avec dispense de rendre compte {cognitor, procurator in rem suam) ^ Et de la sorte il exercera la créance môme du cédant *, en étant exposé à toutes ses fins de non-recevoir, mais en en conservant au moins en partie les accessoires, sans purger la demeure % sans dépendre surtout de la bonne volonté du débiteur cédé, car il existe des moyens pour le forcer de défendre au procès.

Pourtant ce second procédé a des inconvénients qui font qu'il na pas tout de suite supplanté l'ancien. C'est un mandat judiciaire réalisé par une litis contestatio. Il ne donne que ce que donnent les règles du

1. Ce sont les effets mêmes de la novatio obligationis tels qu'ils ont été exposés p. 714.

2. Gains, 2, 39: Sine hac vero novaiione non poteris tuo nomine agere, sed debes ex persona mea quasi cognitor aut procurator meus experiri.

3. Les compilations de Justinien, au temps duquel le cognitor n'existe plus, parlent toujours de procurator in rein suam et sont suivies dans ce langage par plusieurs interprètes, par ex. par M, Gide. Mais Gains, 2, 39, parle de cognitor aut procurator et la plupart des textes qui nous sont parvenus directement, comme par ex. ceux des Fr. Vat.^ ou desquels on peut rétablir la destination première (ainsi ceux d'Ulpien, p. 746, n. 3), se rapportent même au cognitor in rem suam.

4. Cela se manifeste dans la façon dont Gaius oppose au cas de novation, où le cédé est débiteur du cessionnaire (p. 746, n. 1), celui du cognitor ou du procurator, où le cessionnaire ne peut agir suo nomine, mais ex persona du cédant (n. 2).

5. La litis contestatio libère les cautions verbales jusqu'à Justinien ; mais le mandataire judiciaire a le droit de la faire à son choix avec celui des débiteurs principaux ou accessoires qu'il préfère. Pour l'hypothèque, les privilèges, la demeure et les intérêts, cf. p. 716, n. 5 et 6.

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mandat judiciaire et delà litis contestatio. En particulier*, le droit passe au cessionnaire seulement par la H lis contestatio comme là par la novation ; or cette litis conlestatîo peut n'avoir lieu que très longtemps aprèsla convention de cession ; par exemple, elle n'est possible qu'à l'échéance de la créance *. Et jusque-là le cessionnaire n'a de droit qu'en vertu de son mandat, c'est-à-dire non seulement bien entendu à condition qu'il en ait reçu un, mais à condition que ce mandat n'ait pas été révoqué, qu'il n'ait pas été éteint par la mort du mandant ou du mandataire, sans que le cédant cesse de rester titulaire de la créance, de pouvoir recevoir paiement ou faire acceptilation, de pouvoir faire une nouvelle cession'. Le second instrument est plus parfait, mais il est aussi plus délicat *.

1. Il y a d'autres inconvénients procédant de la même idée. L'esclave, ne pouvant ester en justice, peut bien rendre son maître cessionnaire par une stipulation novatoire, mais non par une litis contestatio . Les personnes qui ne peuvent plaider par autrui ou pour autrui ne devaient pas pouvoir, avant des exceptions venant du droit positif qui n'ont sans doute pas toujours été admises, céder des créances ou en acquérir par ce procédé. Cf. Paul, Sent., 1, 2, 2; Ulpien, D., 3, 3, De proc, 8, 2; 25. La. litis contestatio, étant l'ouverture d'un procès, doit, ici comme partout, être, à peine de déchéance du droit, suivie d'un jugement avant l'expiration du délai de péremption d'instance qui est de dix-huit mois au plus (Gains, 4, 104. 105).

2. M. Gide, pp. 313-318, conteste cette solution en partant de l'idée que la litis contestatio servant à un transfert aurait des règles indépendantes. A notre avis, la pratique, qui a utilisé la litis contestatio dans ce but, ne peut, au contraire, l'avoir fait qu'en lui donnant ses effets ordinaires. Les différences qu'il y aurait seraient non pas originaires, mais acquises et ne devraient d'ailleurs être admises qu'en face de textes probants que l'auteur reconnaît ne pas exister ici.

3. Ces solutions sont encore contestées par M. Gide qui suppose l'existence de règles différentes pour le procurator in rem suam et pour le procurator agissant au nom d'autrui. 11 doit au contraire y avoir, à notre avis, des règles uniformes régissant partout les droits du procurator et surtout du cognitor sur la créance. Or, non pas d'après une assimilation, qui serait fausse, avec les règles du contrat de mandat (elles ne peuvent évidemment s'appliquer qu'au cas où le procurator ou le cognitor agit en vertu d'un mandat, et surtout elles régissent exclusivement les rapports du mandant et du mandataire), mais en vertu de solutions formelles des textes, le cognitor ou le procurator, qui devient, par la litis contestatio, dominus litis, n'est pas jusque-là maître de la créance. Le constituant peut la lui enlever, en l'exerçant, d'après le témoignage de Gordien, C, 8, 41 (42), De nov., 3, et d'Hermogénien, D., 18, 4, De h. vend., 23, 1 : en en recevant paiement, d'après les mêmes textes ; en en faisant acceptilation, d'après Julien, D., 18, 4, De h. vend., 19. Il n'est donc guère douteux qu'il puisse aussi la lui retirer en révoquant ses pouvoirs : des deux textes d'Ulpien, invoqués en sens contraire par M. Gide, p. 291, n. 2, l'un, D., 3, 3, De proc, 25 (Lenel, 314), est relatif à la période postérieure à la litis contestatio et l'autre, />., 3, 3, De proc, 55 (Lenel, 1446), écarte la révocation en invoquant le système d'actions utiles données à défaut A'actiones mandatae (p. 747, n. 1). Enfin ce pouvoir lui est aussi enlevé par la mort du mandant, d'après Gordien, C, 4, 10, De 0. et A., 1, qui accorde pour cette raison une action utile.

4. A la différence du premier, ce second procédé peut, ainsi que nous avons déjà remarqué, s'appliquer aux actions réelles comme aux actions personnelles. Les exemples donnés par les textes, au moins en matière de cession à titre particulier, se rapportent surtout à des cessions prescrites par le juge d'un des plaideurs à l'autre (D., 6, 1, De R. V., 21 ; 63, etc.), mais aussi à celle faite en.

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II. Réformes du droit impérial. — Les réformes du droit impérial ont eu pour but de consolider le second procédé de cession en escomptant au profit du cessionnaire la sécurité qui auparavant résultait pour lui seulement de la litis conlestatio. Elles y sont arrivées par deux procédés principaux : en accordant des actions utiles au cessionnaire qui n'a pas ou qui n'a plus les actions du cédant comme actions manda' tae ; en lui donnant le droit de s'assurer dès avant la litis contestatio le bénéfice de la créance par une sig^nification de la cession au débiteur cédé.

1. Le cessionnaire ne pouvait, d'après le mécanisme môme du procédé de cession, exercer les actions du cédant qu'en vertu de son mandat, comme actiones mandatae. Le droit impérial a progressivement décidé : d'une part, que, quand il ne les aurait plus comme actiones mandatae^ par exemple par suite du décès du mandant \ il les garderait comme actions utiles ^ ; d'autre part, dans des cas de plus en plus nombreux, qu'il les aurait également en l'absence de mandat, lorsque le negotium obligeait directement le titulaire de la créance aies céder ^

vertu d'une vente {C, 4, 39, De H. v. A. vend., 9). Et le développement du droit impérial qui a donné des actions utiles à défaut des actions mandatae (p. 747, n. 1) leur est même expressément étendu {C, 4, 49, De H. v.A. vend., 9). 11 est beaucoup plus délicat de dire jusqu'à quel point et avec quelle portée les règles sur la signification et les actes équivalents ont pu être transportées de l'action personnelle qui n'a qu'un sujet passif à l'action réelle donnée contre tout tiers détenteur. V. la bibliographie dans Windscheid, II, § 337.

1. Décès: Gordien, C, 4, 10, De 0. et A., 1. Révocation : Ulpien, D., 3, 3, De proc, 55, où Ton pourrait seulement se demander avec Bâhr, p. 388, si la solution était déjà donnée par Ulpien. Cela n'a été admis au cas de donation que par Justinien, C, 8, 33 (54), De don., 33.

2. II existe de grandes incertitudes sur le caractère de cette action utile ; cependant il semble tout au moins avéré que le cessionnaire y agit non pas alieno nomine, comme dans les actiones mandatae, mais suo nomine, comme au cas de novation : D., 3, 3, De proc, 55 ; C, 4, 15, Quando fiscus, 5. Cf. Eisele, Die aclio utilis des Cessionars, 1887. Z. S. St., 27, 1906, pp. 46-70 ; Unger, lalirbûcher de Ihering, 26, 1887, p. 412 et ss.

3. Cette innovation avait déjà été faite par Antonin le Pieux en matière de vente d'hérédité où elle était facilitée par l'existence de règles symétriques dans la matière voisine des fidéicommis universels (Ulpien, D., 2, 14, De pactis, 16). Mais pour les autres cas, elle a été beaucoup moins précoce. Même en prenant tous les textes pour authentiques (et c'est douteux pour plus d'un ; cf. Bàhr, p. 338, n. 39), la concession d'actions utiles à celui qui n'a jamais reçu de mandat n'est attestée qu'au III" siècle pour l'acheteur de créance isolée (Valérien et Galien, C, 4, 10, De 0. et A., 2), pour celui à qui une créance a été constituée en dot (Valérien et Galien, même texte), pour celui à qui elle a été donnée en paiement (Dioctétien, C, 4, 15, Quando fiscus, 5), pour celui à qui elle a été léguée (Dioclétien, C, 6, 37, De leg., 18). Elle n'était sans doute pas faite au donataire de créance avant Justinien (cf. n. 1). A partir de lui, on a les actions utiles, alors qu'il n'y a pas eu ou qu'il n'y a plus de mandat, en vertu d'à peu près tous les actes juridiques dont le but direct est d'obliger le créancier à donner ce mandat. Mais c'est une exagération de dire, comme on a fait, que désormais la cession soit sous-entendue au profit de tous ceux qui ont le droit de l'exiger. Nous avons vu le contraire pour les rapports du mandataire avec le mandant pp. 687-690 ; nous

2. Ce premier ordre de réformes ne suffisait pas h donner au cessionnaire une sécurité complète. Il avait une action utile ; mais le cédant avait toujours la créance, l'action directe. Il était protégé contre les inconvénients résultant de la nécessité d'un mandat ; il ne l'était pas contre ceux résultant de la nécessité de la lilis contestation contre ceux résultant de ce que, jusqu'à la litis conlestatio, le cédant, étant titulaire de la créance, pouvait l'éteindre en recevant paiement ou en faisant remise au débiteur, en la cédant à un second cessionnaire, en l'exerçant lui-même. C'est pour parer à cela qu'est venue la seconde réforme du droit impérial. Le cessionnaire pourra, sans faire la litis contestation même quand il ne peut pas la faire, par exemple parce que le terme n'est pas échu ou que le débiteur cédé est absent, s'assurer le bénéfice exclusif de la créance en manifestant au débiteur sa volonté de l'avoir pour débiteur, ou en obtenant de lui sa reconnaissance comme créancier, c'est-à-dire par une signification de la cession ou par l'obtention d'un paiement partiel \

A partir de cette dernière réforme, attribuée à Gordien, accomplie peut-être seulement après lui ^ on peut dire qu'il existe un véritable transfert de créance réalisé non pas par la convention de cession après laquelle le créancier a toujours la créance, mais par la convention suivie de signification après laquelle le cédant n'a plus son action et le cessionnaire l'a comme action utile, après laquelle, si l'on veut, le cédant a toujours la créance, mais le cessionnaire seul a l'action. Le second procédé, autrefois plus fragile que la novation, est devenu aussi solide qu'elle

le verrons également pour certains des créanciers astreints à la cession d'action envers les débiteurs qui les désintéressent (p. 774 et ss.).

1. Gordien, C, 8, 41 (42), De nov., 3: Si delegalio non est interposila débitons tui ac propterea actiones apiid te remanserunt, quamvis credilori luo adiersus eum solutionis causa mandavens actiones, tamen, anlequam lis contestetur vel aliquid ex débita accipiat vel debitori Luo denuntiaverit, exigere a debitore tuo débitant quantitatem non vetaris et eo modo tui creditoris exactionem contra eum inhibere. C'est un point controversé de savoir si la dénonciation et la reconnaissance du cessionnaire par le débiteur sont les deux seuls événements qui enlèvent au débiteur le droit de se libérer valablement, entre les mains du cédant, s'il ne serait pas également responsable en le payant quand il a connaissance de la cession par d'autres voies. Mais notre constitution prouve le contraire en reconnaissant jusque-là au créancier cédant non seulement le pouvoir de recevoir le paiement, mais le droit de l'exiger. La solution différente donnée par Papinien, D., 2, 15, De transact.^ 17, est une solution propre à la matière de la vente d'hérédité où elle a été transportée, comme d'autres règles, de la matière des ûdéicommis universels (p. 747, n. 3). Cf. G. civ., art. 1690.

2, Par l'addition des mots vel aliquid ex debilo accipiat vel debitori tuo denuntiaverit. V. en ce sens Biihr, p. 379 et ss., p. 499 ; Lenel, lahrbûcher de Ihering, 1896, p. 39. En dehors des raisons de fond, on peut relever comme indice d'interpolation l'incorrection de langage du texte actuel, oîi littéralement ce serait lis qui serait le sujet d'accipiat et de denuntiaverit, tandis qu'il eût suffi pour avoir une phrase correcte d'employer contestetur à l'actif en écrivant antequam litem contestetur vel aliquid ex debito accipiat vel debitori luo denuntiaverit. La mention antérieure de In dénonciation faite par Alexandre Sévère, C, 8, 16 (17), Quae res pign., 1, est relative à la matière différente de l'hypothèque des créances.

TRANSFERT DES OBLIGATIONS

et il est resté plus parfait. Mais la novation garde toujours un avantage ; c'est de pouvoir, quand elle est faite dans une certaine formule, écarter au profit du cessionnaire les exceptions existant contre le cédant. Le môme mouvement qui conduisit à reconnaître la cession de créance comme une institution juridique originale en la soumettant à des règles de forme indépendantes de celles de la novation et surtout du mandat judiciaire, conduisit à porter pour sa validité des règles de fond. Nous citerons seulement' : la constitution de Théodose et d'Honorius défendant à peine d'annulation de la dette de céder une créance à une personne plus puissante (polentior) ^ ; celle de Justinien défendant sous la même peine aux tuteurs et aux curateurs de se porter, môme après la fin de leurs pouvoirs, cessionnaires de créances contre ceux dont ils administrent les biens ^ ; celles de Gratien, Valentinien et Théodose renforcées par Justinien défendant et punissant la cession de créances litigieuses * ; enfin et surtout l'importante constitution d'Anastase, complétée par Justinien % essayant de décourager l'industrie des acheteurs de créances en permettant aux débiteurs de se libérer des créances achetées à un taux inférieur à leur valeur non^inale par le simple remboursement de ce prix d'achat ^

1. On déclare encore incessibles en vertu des principes généraux et sans grand texte, beaucoup de créances, considérées comme attachées à la personne : ainsi les actions vindictam spirantes (p. 403, n. 3), ainsi les créances d'aliments, à'operae o/ficiales (cf. /)., 38, 1, De op. lib., 9, 1), etc.

2. C, 2,13 (14), Ne lie. pot., 2. V. sur les po/en/iores du droit récent, les grands propriétaires soustraits aux lois par l'afTaiblissement du pouvoir central, Mitteis, Mélanges Girard, 2, pp. 225-235, où est démontrée l'interpolation des textes du Digeste qui font remonter aux jurisconsultes classiques les mesures contre leur prépondérance. Cf. G. civ., art. 1397,