Justinien, C. , 4, 18, De const. pec

5. Le fidéjusseur, dit Justinien, Inst., h. /., 4, desiderare potest ut pro parte in se detur actio. En face de cela, le créancier, s'il reconnaît la solvabilité des autres cautions, réduira sa demande contre la caution qu'il poursuit, à cette part, ainsi à oO, s'il y a trois cautions solvables d'une dette de 150, et gardera sa créance du reste contre les deux autres. Si au contraire la solvabilité des autres alléguée par le défendeur est contestée par lui, la situation est moins simple, surtout pour le cas de fidéjussion où la poursuite contre l'un libère les autres. On aurait pu lui donner l'action pour le tout, en y insérant l'exception, en sorte que non seulement il se serait enlevé par là le droit d'agir contre les autres, mais qu'en face du bien fondé de l'exception, il aurait été repoussé pour le tout suivant les règles de la procédure formulaire. On aurait pu aussi lui donner deux formules distinctes, l'une pure et simple pour la part incontestée de la créance et une autre accompagnée de l'exception pour les parts contestées (Appleton, Compensation y p. 286), en sorte que la justification de l'exception ne lui eût fait perdre son procès que pour ce qu'il aurait réclamé à tort, tout en le dépouillant désormais du droit d'agir contre les autres fidéjusseurs libérés par la litis contestalio. On a aussi pensé à l'insertion d'une prescription pro adore restreignant l'effet extinctif. Mais il semble que, pour éviter tout cela, le magistrat faisait plutôt, en cas de contes-

PLURALITE DE SUJETS- — CAUTIONNEMENT

mais pour ces cautions soustraite à l'arbitraire du créancier, comme elle l'était pour les spoïisoreS' et les fidepromissores d'après la loi Furia. Mais elle n'a lieu que sur la demande de la caution poursuivie, au lieu de se produire de plein droit, de sorte que le créancier qui a touché le tout n'est pas sujet à répétition ; elle a lieu entre les cautions solvables au lieu d'avoir lieu entre les cautions vivantes, et on se place pour la faire au moment de la poursuite au lieu de celui de l'échéance. Enfin, comme c'est un bénéfice, la caution peut y renoncer, et elle peut en être dépouillée, si elle en est indigne, ainsi quand elle a nié la dette*, ou si elle cautionne une créance particulièrement favorable, celle du pupille contre son tuteur *.

2. Recours. La caution peut, en particulier quand elle a payé, avoir un recours à exercer soit contre le débiteur principal, soit contre les autres cautions.

a) Contre le débiteur principal, la caution peut d'abord avoir une action de son chef, soit d'après les principes de droit commun sur le mandat et la gestion d'affaires, qui s'appliquent à toutes les cautions, soit plus anciennement en vertu d'une loi spéciale à l'une des cautions verbales.

Cette loi spéciale, la loi Publilia, dont la date précise est incertaine, mais qui est certainement ancienne', donne au sponsor et à lui seul, lorsqu'il a payé pour le débiteur principal et qu'il n'a pas été remboursé dans les six mois, une action en recours appelée l'action depensi*, qui s'intentait au temps des Actions de la loi par manus injectio et qui est

tation, procéder à un examen préalable des faits avant de délivrer la formule et la délivrait ensuite, selon le résultat de cet examen, soit pour partie, soit pour le tout; Paul, en parlant de l'exception si non et illi solvendo sint^ D., h. t., 28, semble ne l'indiquer que comme un pis aller {etiam exceptionem ei dandam). Cf. Lenel, Ediclum, pp. 21i-212 {Ed., 1, pp. 248-249). Sokolowski, Z. S. St., 11, 1890, pp. 278-301.

2. D., 46, 6, Rem pupilli, 12. Nous croyons avoir établi. Mélanges Fadda, 1906, 2, pp. 55-67, que la solution donnée au Digeste pour la division du rescrit d'Hadrien lui a été étendue de la division de la loi Furia pour laquelle la règle avait été faite.

3. Elle est antérieure à la loi Vallia, qiii a maintenu par exception la inanus injectio pro judicato au cas d'action depensi (Gaius. 4, 25). Il n'y a pas, à notre connaissance, de terme extrême opposé. Mais elle paraît bien appartenir au même courant que les lois Appuleia, Furia et Cicereia.

4. Ce terme archaïque évoque trop nettement l'idée de pesée (Eisele. Beitrâge, 1896, p. 27) pour qu'on puisse facilement admettre avec M. Appleton, p. 35, n. 3, ■qu'il exprime simplement un remboursement quelconque. Mais nous ne croyons pas davantage avec M. Karlowa, /?. B. G., 2, p. 733, suivi dubitativement par M. Cuq, 1, p. 253. n. 4, qu'il prouve que la loi ait été rendue au temps antérieur à l'introduction de la monnaie d'argent faite en 485 où l'on aurait encore pesé Vaes grave. Il est, croyons-nous, la conséquence de ce que, comme l'admet M. Appleton lui-même, p. 36, n. 1, il fallait pour autoriser le recours, en matière de loi Publilia comme de loi Furia, que le solvens eût payé après un jugement, lequel est un cas de solutio per aes et libram.

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en conséquence au double adversus infitiantem à l'époque formulaire * .

De plus, depuis la reconnaissance des actions de mandat et de gestion d'affaires, la caution pouvait, quand elle était dans les conditions de l'une de ces opérations ^, réclamer ses déboursés par les actions mandati ou negotiorum gestorum contraria. Et par l'une ou Tautre elle sera parfaitement protégée, quand le débiteur est solvable.

Mais c'est précisément en matière de cautionnement .qu'il arriva le plus souvent que le débiteur soit insolvable, que le caution subisse pour son recours le péril qu'elle épargne au créancier. Afin de se garantir contre lui, elle pourrait faire comme le créancier, exiger une contrecaution assurant son recours et, quoique cela semble bien compliqué, il paraît que cela se produisait ^ Mais les cautions trouvaient une protection bien plus fréquente dans une institution inventée par les jurisconsultes, dans le bénéfice de cession d'actions qui leur permettait de recourir contre le débiteur, non plus de leur chef à elles, par leurs actions de mandat ou de gestion d'affaires, mais du chef du créancier, par les actions plus avantageuses dont il n'avait plus besoin.

L'engagement de la caution pouvait en effet ne pas être la seule garantie du créancier. Ainsi la créance pouvait être garantie par un privilegium, qui permettait de passer avant tous les créanciers ordinaires, avant les créanciers chirographaires, comme on les appelle ; elle pouvait l'être ,^urtout par un gage ou une hypothèque. Si le créancier par exemple avait voulu se payer sur le bien hypothéqué, la caution n'aurait rien eu à débourser. Au lieu décela, il s'adresse à la caution. Jusqu'à l'introduction du bénéfice de cession, elle est obligée de le payer et par son recours elle n'obtiendra sur ce bien affecté à la dette qu'un dividende comme les autres créanciers. Pour prévenir ce résultat, il faudrait que la caution qui a été poursuivie et qui a payé pût prendre la place du créancier dans ses droits et actions, put profiter de cette hypothèque devenue inutile au créancier et qui assurerait son recours. Seulement cela semble impossible, au moins au càs d'adpromissio * ; car, d'une part, les actions

1. Gaius, 3, 127. 4, 22. Cf. sur les règles de l'action depensi sous le système formulaire, Gaius, 4, 102. 171. Le recours de la caution est assuré dans beaucoup de législations archaïques par des voies rigoureuses analogues. V. pour le droit barbare et l'ancien droit français, Esmein, Etudes sur les contrais, pp. 88. 97. 137 (saisie privée) et CoUinet, N. R. H., 1895, p. 653 (action au double) ; pour le droit hindou, Dareste, Etudes d'histoire du droit, p. 77 (action au double, également signalée en Irlande par Collinet, loc . cit., et en Afrique par Post, Afrikanische Jurisprudenz, 2, 1887, p. 187).

2. La caution n'a pas de recours quand elle s'est portée caution dans son propre intérêt {in rem suam ; cf. D., 2, 14, De pact., 24), ou quand elle l'a fait donandi anima (D., 17, 1, Mandati, 6, 2), ou, a-t-on fini par admettre après quelque discussion, quand elle l'a fait malgré la défense du débiteur (D., 17, 1, Mand.y 40 ; cf. C, 2, 18 (19), Neg. gest., 24).