Julien, /)., h. t., H

3. Cf. D., /t. /., 10, ;)r. />., f)0, i^, De ce7is.,5, pr. Les autres cautions peuvent à tout le moins invoquer le bénéfice de division contre la créance lorsqu'elle est exercée par le créancier lui-même.

4. Gaius, 3, 121 (p. 770, n. 3). La controverse établie par le rapprochement de D., 45, 3, De sîip. serv., 25 et Z)., 44, 3, De div. temp. pr., 4, implique que, de l'avis de tous, le délai courait seulement de l'échéance de la dette, ou plus largement du jour où le débiteur était soumis à Taction. Cf. Ubbelohde, Berechnung des Tempus utile, 1891, pp. 3-6.

5. Mandator pecuniae credendae : p. 776, n. 3. Fidejussor indemnitatis : /)., h. /., 41, pr. Il faut appliquer cette règle même au cas où c'est en laissant par sa faute le débiteur devenir insolvable que le créancier a fait tort à la caution. Cela résulte, croyons-nous, des principes pour le mandat et c'est dit pour la fidefussio indemnitatis par notre texte.

2. L'obligation de Vadpromissor est éteinte en principe par les modes d'extinction opérant ipso jure qui se produisent dans la personne du débiteur principal *. Pour ceux exceptionis ope, cela dépend de l'exception '. Quant à l'obligation du mandator et du constituant, elle n'est jamais éteinte de plein droit par l'extinction de celle du débiteur principal ; mais ces cautions peuvent, par une exception, insérée dans la formule de l'action de constitut, sous-entendue dans celle de l'action de mandat, invoquer la plupart des causes de libération que pourrait invoquer Vadpromissor ^

1 . Les fidéjusseurs ne sont pas libérés quand la dette du débiteur principal est éteinte par sa capitis deminuiio {€., S, 40 (41), De fidejussoribus, 20) ou par sa mort sans héritier (O., 46, 3, De solut., 95, 1). Au contraire, l'ancien droit décidait logiquement que l'obligation s'éteignait à l'égard de tous par la perte de la chose non imputable au débiteur, même quand elle avait été causée par le fidéjusseur et on donnait seulement au créancier contre ce fidéjusseur une action pénale de dolo moins avantageuse (Neratius et Julien cités par Papinien^ 0., 4, 3, De dolo, i^) ou une reslitutio in integrum qu'il fallait obtenir du magistrat (Julien chez Africain, D., 46, 3, De solut., 38, 4). Puis on donna contre lui l'action même de son contrat, comme action utile, disent certains textes (Marcien, Z>., 22, 1, De usuris, 32, 5), comme action directe, disent certains autres où cette différence de rédaction vient, soit d'un nouveau progrès de jurisprudence, soit d'une suppression des compilateurs (Pomponius cité par Paul, /)., 45, 1, De V. 0,, 91, 4 ; Papinien, D., 46, 3, De solut., 95, 1 ; Paul, /)., 45, 1, De V. 0., 88). M. Pernice, Z. S. St., 19, 1898,. pp. 179-180, admet pourtant une distinction entre le sponsor et\e fidejussor eala. rattachant à la différence des formules dans lesquelles ils s'engagent (p. 764, n. 4).

2. Les exceptions du débiteur principal appartiennent en principe à Vadpromissor, en raison du caractère accessoire de son engagement. Mais, malgré les termes généraux de certains textes (Marcien, D., 44, 1, De exe. y 19), la règle n'est pas absolue. Le fidéjusseur ne peut, dit-on, invoquer les exceptions attachées à la personne du débiteur principal, telles que celle résultant du bénéfice de compétence (0., 44, 1, De exe, 1, pr.) et celle résultant du pacte de non petendo in personam {D., 2, 14, De pactis, 22). Ensuite il ne peut invoquer les exceptions contre lesquelles le cautionnement a eu pour but de protéger le créancier, ainsi celle tirée de la reslitutio in integrum ob aetatem quand il est intervenu pour garantir contre ce risque, quand il connaissait la minorité {D., 4, 4, De min., 13, pr.). Enfin, certaines exceptions, par exemple l'exception pacti, celle du sénatus-consulte Macédonien, ne sont données à la caution que quand, après avoir payé, elle aurait eu un recours contre le débiteur principal [D., 2, 14, De pact., 32 ; D., H, 6, Dà S. C. Maced., 9, 3) et l'on peut se demander si ce n'a pas été là la doctrine générale primitive (cf. par exemple pour l'exception du sénatus-consulte Velléien,'les solutions opposées de Cassius et de Julien, D., 16, 1, Ad S. C. Velleianum, 16, 1, relevées par Dernburg-Sokolowski, § 336, n. 5).

3. On doit seulement remarquer que les exceptions du débiteur principal, par exemple celle tirée de la minorité, sont plus difficilement étendues au mandator pecuniae credendae qu'au fidéjusseur, peuvent lui être refusées, même quand il a ignoré l'existence du fait qui y donne lieu, parce qu'il a été adfirmator ac suasor de l'opération (Z)., 4, 4, De min., 13, pr.).

SURETES REELLES

CHAPITRE III. — SURETES RÉELLES ; ALIENATION FIDUCIAIRE, GAGE, HYPOTHÈQUE

Celui qui n'inspire pas une confiance suffisante à son créancier peut lui donner une sûreté personnelle, une caution. Ma is le cautionnement présente des inconvénients pour le créancier : surtout depuis la création des bénéfices de discussion et de division, il entraîne des complications dans la poursuite ; puis la caution peut devenir insolvable ; enfin le débiteur peut ne pas trouver de caution.

S'il a des biens, il a un autre moyen de rassurer Iq créancier, c'est de lui donner une sûreté réelle, d'affecter à sa garantie une ou plusieurs choses sur lesquelles ce créancier aura plus ou moins parfaitement les avantages du droit réel, le droit de suite et le droit de préférence.

Le droit romain a successivement atteint ce résultat par trois procédés différents : en donnant au créancier, à titre intérimaire, en guise de sûreté, la propriété, la possession et un droit réel prétorien \

Le droit romain primitif, ne connaissant d'autres droits réels que la propriété et les servitudes, ne pouvait atteindre le but que par une translation de propriété. Le débiteur faisait mancipation ou injure cess^io de sa chose avec une convention de fiducie dans laquelle l'acquéreur s'engageait à retransférer la chose après extinction de la dette garantie ^ . Le créancier se trouvait ainsi parfaitement protégé. Etant propriétaire, il n'avait plus à craindre que l'objet fût compris dans les saisies faites par les autres créanciers et il n'avait pas davantage à craindre qu'il fût aliéné ou grevé de droits réels à son détriment : il avait un droit de suite et un droit de préférence sanctionnés par la plus énergique des actions réelles, par la revendication. Mais c'était le débiteur qui était sacrifié. En aliénant le bien, fût-il d'une valeur bien supérieure au montant de la dette, il épuisait d'un coup tout le crédit qu'il en pouvait tirer. Ensuite, il n'avait pour réclamer la restitution qu'une action personnelle, l'action fïduciae et encore depuis qu'elle a existé. Il ne pouvait contester les aliénations faites par le fiduciaire : quand même il eût été

1. Z)., 20, 1-6. Cf. H. Dernburg, Das Pfandrecht nach den Grundsâlzen de^ heutigen rômischen Rechts, 2\o\., 1860. 1864. A. Jourdan, Etudes de droit romain. L'hypothèque, 1876. V. encore N. Herzen, Origine de l'hypothèque romaine, 1899; Naber, Mnemosyne, 31, pp. 211-233 ; Manigk, Pfandrechtliche Untersuchungen, 1, 1, 1904, et le compte-rendu de Herzen, Z. S. Si ., 25, 1904, pp. 449-457 ; Egon Weiss, Pfandrechtliche Untersuchungen, 1, 1909 ; Martin Fehr, Beitrâge zur Lehre vom rômischen Pfandrecht in d. klassischen Zeit, Upsal, 1910, et le compte-rendu de Mitteis, Z. 5. St., 31, 1910, pp. 489-491 ; Erman, Mélanges Girard, 2, pp. 419-455 ; Maniglj, dans Pauly-Wissowa, 9, 1, pp. 343-412, vo Hypotheca, 1913.

2. Cf. sur l'aliénation fiduciaire, les textes et les commentaires cités p. 529- 535. V. aussi, p. 789, p. 1.

convenu qu'il n'aliénerait pas avant l'échéance, le fiduciaire était propriétaire et transférait la propriété. Enfin, le débiteur se trouvait privé de l'usage et de la jouissance de sa chose.

II y avait un remède contre le dernier inconvénient : l'aliénation fiduciaire accompagnée de louage ou de précaire, où le débiteur gardait comme locataire ou précariste la chose qu'il avait aliétiée et où le créancier n'avait pas à craindre d'usurecepiio parce qu'il ne cessait pas de posséder (p. 533, n. 1). Mais, sans parler du caractère révocable du précaire, les deux premiers inconvénients étaient inévital»les : le crédit était épuisé d'un coup, le débiteur livré à la bonne foi du fiduciaire.

Une autre combinaison, qui put fonctionner de bonne heure dans la vie extrajuridique, mais qui ne dut guère acquérir un»' valeur légale que depuis l'établissement des interdits et même depuis l'introduction de la procédure formulaire*, consistait à donner au créancier à titre de sûreté la possession. C'est le gage (pigmis), où l'on remet au créancier non plus la propriété, mais la possession de la chose, où la sûreté consiste pour lui dans le droit protégé par les interdits de retenir la chose jusqu'à parfait paiement. Ce système supprime le premier inconvénient delà combinaison précédente. Le débiteur, resté propriétaire, ne court plus le risque d'être victime d'une aliénation malhonnête. Et on pourrait encore lui laisser l'usage et la jouissance de la chose par une concession à précaire^. En revanche, il épuise toujours d'un coup la puissance de crédit

1. II fallait la création des interdits pour que le créancier gagiste eût une possibilité de reprendre la chose aux tiers. Mais il a fallu celle de la procédure formulaire et des exceptions pour qu'il eût un moyen de repousser la revendication du constituant infidèle à sa parole. Auparavant le seul pro(>''dé qu'on aurait pu avoir, au moins en matière de res nec mancipi, pour donner une sécurité légale au créancier eût été de convenir, en partant de l'idée de tradition sous condition suspensive qui est à la base de la lex commissoria (p. 79;ii, que, si la chose était enlevée, le créancier en deviendrait propriétaire. C'est, nous semble-t-il, le sens delà clause des formulaires de Caton, De r. r., 146, Ne quid eorum de fundo deportato. Si quid deportaverii, domini esto ; cf. 146, 7. Mais la sûreté nous paraît néanmoins avoir été surtout une sûreté de fait, assise sur le peu de danger pratique qu'il y avait que 1h débiteur intentât une revendication à laquelle le créancier eût répondu en exigeant son paiement immédiat, et d'ailleurs donnée seulement à titre provisoire en attendant l'intervention des sûretés personnelles, ainsi que nous montrent encore les formulaires de Caton, De r. r., 146, 5 : Donicum solulum erit aul ita satis datum erit, quae in fundo inlata erunt, pignori sunlo ; cf. 149, 7. 150, 7. Les textes de Plante réunis chez Costa, Dirilto nelle comédie di PlautOy 1890, p. 260-264, attestent, à notre avis, un jteu plus tôt le même régime. En revanche, le texte du foedus Latinum rapporté par Festus, v° Nancitor : Item in foedere Latino : Pecuniam quis nancitor, habeto, et : Si quid pignoris nasciscitur, sibi habeto, est, croyons-nous avec Dernburg, étranger au gage privé ; il soustrait simplement à la mise en commun du butin, soii la pecunia, soit les pignora, otages, places de sûreté, pris sur l'ennemi par chacun des alliés. V. des idées un peu différentes dans Voigt, Das Pignus der Borner bis zu seiner Umicandlung zum llechtsinstitut, 1888 (dont la terminologie a été écartée par les recherches de Manigk), Naber et Manigk,

2. Ulpien, /)., 43, 26, De prec., 6, 4. Florentinus, D., 13, 7, De pign. act.,35, i, admet aussi la possibilité d'un louage.

SURETES RÉELLES 781

représentée par la chose. Ensuite et surtout, c'est le créancier qui n'est plus assez protégé : au lieu de la revendication, action réelle pétitoire» donnée en tout teinps, contre toute personne, il n'a plus pour défendre sa sûreté que les interdits possessoires, plus fragiles et plus restreints, donnés seulement pendant un certain délai contre certaines personnes. La dernière sûreté, l'hypothèque * , apparaît comme une combinaison perfectionnée des deux institutions antérieures. Gomme dans le gage, le créancier acquiert le droit à la possession ; comme dans le gage avec précaire, il l'acquiert seulement à l'échéance. Mais,* comme dans la fiducie, il n'a pas seulement pour protection les interdits possessoires : il a une véritable action réel le analogue à la rei vindicatio ,\inQvindicatio pignoris perpétuelle et donnée contre tous les tiers détenteurs. De plus, ne requérant avant Téchéance aucun déplacement de la propriété ou de la possession, la nouvelle sûreté n'épuise plus le crédit d'un coup : elle pourra successivement être consentie à plusieurs créanciers dont les droits respectifs s'échelonneront chronologiquement. Elle réunit donc, avec des améliorations complémentaires, les avantages des deux premières sûretés. Et c'est une raison pour y voir un développement organique de ces sûretés et non pas, comme on l'a fait plus d'une fois, une imitation d'une institution indépendante, soit de l'institution grecque du même nom " , soit des sûretés réelles données à l'État, qui constituent avec les praedes le système des praedes praediaque ^ , Il peut y avoir eu des influences accessoires. Il n'y a pas eu d'emprunt d'ensemble. Les

1. Selon M. Fehr, dont les conclusions'ont été adoptées par M. Mitteis (v. p. 119, n. 1), le mot hypotheca, qui ne se trouve avant Justinien ni dans les sources littéraires, ni dans les sources juridiques pures, a été interpolé partout où il se rencontre dans le Digeste et le Gode. Mais, en tout cas, le mot n'est pa^ la chose^ et de plus la supposition de l'interpolation est peu vraisemblable ou même impossible en plus d'un endroit des compilations de Justinien. V. les dépouillements d'Erman, loc. cit., et de Manigk, Pauly-Wissowa, pp. 306-404. Cf. sur les titres d'ouvrages la p. '89, n. 2.

2. Cf. sur l'hypothèque grecque H. F. Hitzig, Das griechische Pfandrecht, 1895. Beauchet, Histoire du droit privé de ta République athénienne, 3. 1897, pp. 176-309. Egon Weiss, Pfandrechtliche Untersuchungen, l, 1909, p. 7-33. Dareste, A^. H. H.y 32, 1908, pp. 639-649, et sur son rôle en Egypte, Mitteis, Grundzûge, pp. 129-165, où l'on trouvera une bibliographie complète. L'origine hellénique de l'hypothèque romaine a été particulièrement défendue par Dernburg, Pfandrecht, 1, pp. 67-76. Elle a été combattue par ex. par Jourdan, pp. 142-172.

3. Les praedia subdita, subsignata, accepta, qu'on trouve signalés comme garantie donnée aux cités soit seuls (loi agraire de l'an 643, lignes 46. 63.83], soit à côté des praedes (loi de Malaca, ce. 60.63.65), étaient nécessairement distincts à un point de vue quelconque des biens du praes déjà engagés en bloc à la dette par son propre engagement (p. 762, n. 3). Ils faisaient sans doute l'objet d'une inscription spéciale, en vertu de laquelle ils ne pouvaient, à la différence des autres biens du praes, être valablement aliénés du jour de l'inscription, et ils étaient au reste soumis comme eux, à l'échéance, à la veuditio ex lege praediatoria, suivie faute d'acheteur de la venditio in vacuum. Cf. Karlowa, /?. /?. G., 2, pp. 56-59, et Jourdan, pp. 45-64, qui voit précisément dans cette institution politique l'origine de l'hypothèque privée. V. dans le même sens Manigk, Untersuch., p. 59.

782 LIVRE m. — IV. — TITRE V

circonstances historiques dans lesquelles naquit l'institution sont connues. Or ce qu'elles attestent, c'est un remaniement du gage.

Ce remaniement * s'est d'abord fait pour un cas où la remise de possession, même avec précaire, présentait des difficultés spéciales, pour celui où le locataire ou fermier voulait affecter à la sûreté de sa dette de fermages, de loyers, les meubles apportés par lui afin de garnir la chose louée, d'exploiter la ferme. Sans doute en considération de ce que les meubles étaient apportés sur la chose du bailleur (invecta et illata), on admit qu'ils pourraient être affectés à la garantie de la dette par simple convention. C'est attesté, dès le début de l'Empire % tant pour les baux à ferme que pour les baux à loyer. Pour ces derniers, la preuve que le mobilier du locataire peut être affecté à la sûreté des loyers sans remise matérielle, que le bailleur peut avoir sur lui en vertu d'un simple accord de volontés le droit de rétention produit dans le gage par la remise de la chose, résulte d'une institution prétorienne qui suppose le droit du bailleur en en réprimant les abus possibles, de l'existence de l'interdit de migrando ^ donné dès Tépoque de Labéon ' au locataire pour déménager malgré l'opposition du propriétaire quand il n'a pas fait de convention de ce genre ou qu'il a payé son loyer. En matière de bail à ferme où la surveillance est moins aisée, où le propriétaire absent ne serait pas suffisamment protégé par ce droit de rétention, on lui a donné, pour obtenir à l'échéance la possession de la chose quand elle ne lui a pas été remise auparavant, d'abord sans doute un interdit, l'interdit Salvien *,

1. Cf. sur les dates des diverses phases du développement, Kuntze, Zur Gesch. d. rômisch. Pfandrechis, 1, 1893, pp. 26-31 et surtout N. Herzen, N. /?. H., 1898, pp. 791-802. 1899, pp. 5-26, dont le travail (reproduit. Origine de V hypothèque romaine, pp. 167-201), a été le premier à aborder la question suivant une méthode scientifique et à donner les termes de solution essentiels.

2. D., 43, 32, De migrando. Cf. Herzen, Origine de rhypothèque,^^, 105-109 et les renvois.