V. sur ce point la p. 792, n

2. Justinien, Inst., 4, 6, De act., 1 : Serviana experitur quis de rehxis colonie quae pignoris jure pro mercedibus fundi ei tenentur. L'action Servienne ne peut, pas plus que l'interdit Salvien, être rattachée sûrement à un magistrat individuellement déterminé. La création en est attribuée par M. Joers, Rômische Rechlswiss . , 1, 1888, p. 153, àSer. Sulpicius Galba, préteur en 567 (Tite-Live, 38, 42), par M. Bremer, Jurisprudentia antehadriana, 1, 1896, p. 219, au jurisconsulte du temps de Cicéron, Ser. Sulpicius Rufus, par M. Voigt, p. 264, à Ser. Sulpicius Galba, grandpère de l'empereur Galba. La première attribution est certainement fausse, parce que l'action Servienne qui est une action prétorienne (/ns/., 4, 6, De act., 7) ne peut être antérieure à la loi Aebutia ; la seconde l'est, parce que Ser. Sulpicius Rufus n'a été ni préteur pérégrin ni préteur urbain, mais préteur c/e pecw/a/w en 689 (Cicéron, Pro Mur,, 20, 41. 42) ; la troisième est gratuite.

3. En effet, il admet, D., 20, 6, Quib. mod., 14, la libération après satisfaction des invecta et illata donnés en sûreté parle colon : ils étaient donc engagés auparavant par simple convention. Tout ce qu'on pourrait objecter, c'est que cette convention aurait pu donner seulement un droit de rétention comme celui supposé par l'interdit de migrando. Mais l'existence de l'action quasi-Servienne au temps de Cassius (n. 5) ne permet guère de croire très postérieurs à Labéon les deux autres moyens plus anciens.

4. D'après Pomponius, Z)., 13, 7, De P. A., 3, il n'indique, pour le créancier qui s'est laissé dépouiller par surprise de la chose engagée, d'autre voie de droit que l'action furti et l'action ad exhibendum.

5. D'après Paul, />., 13, 7, De P. ^., 18, 3, Cassius décide que le pignus établi sur une forêt ne s'appliquant pas au navire fait avec son bois, il faudra ajouter à la convention une clause spéciale l'étendant à quaeque ex silva facta natave sint. Cette clause ne peut s'entendre de l'aliénation fiduciaire, car l'acquéreur avec fiducie, propriétaire du bois, serait aussi propriétaire de la chose faite avec lui, selon la doctrine sur la spécification admise par Gassius. Elle ne peut s'entendre du gage ; car la clause ne peut remettre la possession d'un navire qui n'existe pas encore. Le droit résulte donc d'une simple convention, et puisqu'il ne s'agit pas d'invecta et illata, il le fait en vertu des règles introduites pour l'action quasi- Servienne.

6. La date d'introduction ainsi obtenue pour l'hypothèque à l'aide des textes se concilie parfaitement avec t^tes les vraisemblances d'ensemble. L'opinion selon laquelle l'hypothèque remonterait à une époque reculée du temps de la République, jusqu'au Vl« siècle, jusqu'au temps de la guerre d'Hannibal (Dernburg, 1, pp. 62-67; Jourdan, pp. 99-93; Manigk, Pauly-Wissowa, pp. 323-325) ne s'appuie sur aucune preuve ; car les textes de Plante et de Gaton qu'on invoque s'entendent aussi bien d'un gage qui n'était même alors qu'une simple pratique de la vie courante sans valeur juridique (p. 780, n. 1). A l'inverse, c'est une objection considérable contre l'existence de l'hypothèque à Rome à la fin de la République qu'il ne soit question dans toute l'œuvre de Cicéron que de l'institution provin-

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d'action Servienne utile, d'action quasi-Servienne \ à tous les créanciers quelconques qui auraient fait une pareille convention avec un débiteur quelconque pour une créance quelconque. Et le droit réel prétorien d'hypothèque^ s'est ainsi trouvé constitué par la création de l'action quasi-Servienne comme le droit de propriété prétorienne Fa été par celle de Taction Publicienne, comme les droits réels du superficiaire et du conductor agri vectigalis l'ont été par celle de leurs actions réelles prétoriennes.

L'institution de l'hypothèque ne supplanta paslesMeux autres. L'aliénation fiduciaire a survécu, sans beaucoup subir son influence, jusqu'à la disparition de la mancipation et de Vin jure cessio (p. 535, n. 2), Le gage a toujours subsisté à côté d'elle, sans doute principalement pour les meubles plus faciles à détourner, mais en se renforçant, en lui empruntant ses avantages, son action réelle ^ Un texte célèbre dit même, en partant de là, qu'entre le gage et l'hypothèque le nom seul diffère *. C'est une exagération. Pour ne parler que de la diflérence fondamentale ^ l'hypothèque seule se constitue sans déplacement de la possession \ En conséquence, elle a cette supériorité de pouvoir être constituée sur une chose déjà grevée d'un gage ou d'une hypothèque \ En conséquence

ciale de l'hypothèque grecque (Cicéron, Ad Ait., 2, 17, 3. Ad fam., 13, 56, 2). Il est même remarquable que le sénatus-consulte Velléien, rendu entre le temps de Claude et celui de Vespasien, n'a pas visé expressément l'intercession accomplie par voie de constitution d'hypothèque (p. 801, n. 1). Cela prouve ou qu'elle n'existait pas (Cassius n'est mort qu'après l'an 69, date de l'avènement de Vespasien : Pomponius, D., 1, 2, De O, /., 2, 52), ou qu'elle n'avait pas encore une grande importance. Même depuis que l'existence en est avérée, les mentions en sont peu fréquentes (Cassius, p. 783, n. 5 ; peut-être Nerva le père et Proculus à peu près à la même époque, D., 20, 4, Qui poi.^ 13 ; Octavenus, Z)., 20, 3, Quae res pign., 1, 2, Aristo, p. 797, n. 5, Neratius, p. 787, n. 1, vers celle de Trajan) jusqu'au temps d'Hadrien et de ses successeurs (Pomponius, Julien, Africain, Gaius).

1. Justinien, Inst., 4, 6, De act., 7 : Quasi Serviana autem creditores pignora hypothecasve persequuntur . V. sur sa désignation les énumérations de Bremer, Jurisprudentia antehadriana, 1, pp. 218-219 et cf. plus haut la p. 781, n. 1.

2. Cf. D., 9, 4, De nox. act., 30 ; D., 39, 2, Damn. inf., 19, pr,