Inst. 4, 6, De act

4. Marcien, D., 20, 1, De pign. eihyp.,5,\ : Inter pignus et hypothecam tantum nominis sonus differt.

5. On pourrait encore par exemple relever cette différence que la constitution du gage est immédiatement accompagnée d'un contrat réel de gage entré le constituant et le créancier gagiste tandis que ce contrat se formant re ne pourra naître entre le créancier hypothécaire et le constituant qu'au moment postérieur où le créancier hypothécaire obtiendra la remise volontaire ou forcée de la possession, et il en a sans doute été ainsi à l'origine. Mais on paraît avoir bientôt admis l'existence des actions personnelles du gage en dehors de toute remise. Cf. D., 13, 7, De pign. act.^ 36, 1 ; />., 20, 5, De distr. pign., 7, et Dernburg, 1, pp. 140-141.

6. Ulpien, /)., 13, 7, De pign. act., 9, 2 : Proprie pignus dicimus, quod ad credilorem transit, hypothecam, cum non transit nec possessio ad creditorem .

7. M. Dernburg, 1, p. 264, 2, p. 479-482, suppose en partant de certains textes (Gaius, D., 20, 1, De pign., 15, 2 ; Africain, D., 20, 4, Qui pot., 9, 3), que la seconde hypothèque a d'abord été regardée comme constituée sur la chose sous la

SURETES REELLES

aussi, elle peut être constituée même sans la publicité grossière qu'impliquait le déplacement de la possession*, non seulement sur des biens individuellement déterminés, mais sur tous les biens présents et à venir du constituant "* : elle est clandestine et elle peut être générale, deux traits nouveaux de l'hypothèque romaine dans lesquels il faudrait se garder de voir des supériorités, qui sont au contraire les deux défectuosités à raison desquelles l'hypothèque n'est jamais arrivée, comme ont fait les sûretés réelles modernes, à prendre le pas à Rome sur les sûretés personnelles'.

Nous allons étudier, principalement quant au gage et à l'hypothèque, les conditions d'existence, les effets et les modes d'extinction des sûretés réelles romaines.

§ 1. — Conditions d'existence.

Les conditions d'existence des sûretés réelles se rapportent à trois points : aux sources dont elles naissent, aux créances qu'elles garantissent et aux biens sur lesquels elles portent.

I. Sources. — Les sûretés réelles peuvent résulter : l°De la volonté privée, non seulement d'une convention, qui motive une aliénation fiduciaire ou la constitution d'un gage, qui crée une hypothèque {pignus conventionale) ^ mais d'un testament où le disposant

condition que le premier créancier serait désintéressé. Plus tard elle entraîne un droit présent immédiatement sanctionné par l'action quasi-Servienne (Marcien, D., 20, 4, Qui pot., 12, 7).

1. Ulpien, Z>., 13, 7, De pign. ad., 1, pr. : Nuda conventione. La conséquence était, d'une part, qu'il était impossible à celui qui recevait une hypothèque do savoir si la chose n'avait pas déjà été hypothéquée à une autre personne et, d'autre part, qu'il était assez aisé, pour celui qui avait déjà donné une hypothèque sur sa chose, d'en faire passer frauduleusement une nouvelle avant celle-là en antidatant mensongèrement le nouvel acte de constitution. Le droit impérial essaya de lutter contre le premier mal en frappant de peines publiques comme coupable de stellionat celui qui aliénait ou hypothéquait une chose sans déclarer les hypothèques existant sur elle {D., 47, 20, Slellionatus, 3, 1 ; D., 13, 1, De pign. act., 36, 1). L'empereur Léon fut amené par le second à décider, C, 8, 17 (18), Qui poliores, 11, que les hypothèques constatées en présence des autorités publiques ou de trois témoins primeraient celles constatées dans de simples actes privés, même lorsque ceux-ci porteraient une date antérieure.

2. Gains, D., 20, 1, De pign., 15, 1, signale la clause hypothéquant à côté d»^ biens déterminés tous les biens présents et à venir du débiteur comme une clauso usuelle, quae cottidie inseri solel cautionibus . Elle paraît avoir été inventée précisément pour protéger contre la surprise résultant de la clandestinité. Elle est en principe prohibée dans notre droit. G. civ., art. 2129. 2130.

3. La préférence des Romains pour les sûretés personnelles résulte, encore plus que des exemples concrets où la sûreté réelle est considérée comme une sorte de pis aller provisoire (v. après Caton, p. 780, n. 1, Labéon, D., 20, 6, Quib. mod., 14 ; Scaevola, D., 20, 1, De pign., 34, 1), de la règle générale selon laquelle les sûretés personnelles demandées par l'édit du préteur ne peuvent être remplacées par les sûretés réelles (Clpien, D., 46, 5, De slip, praet., 7). V. cependant Poniponius, D., 50, 17, De R. /., 23.

affecte par exemple certains biens à la sûreté d'un legs *. En pareil cas, le constituant doit, en particulier pour la constitution d'hypothèque', être propriétaire et capable d'aliéner ; mais, l'hypothèque étant un droit réel prétorien, il lui suffira d'avoir la propriété prétorienne 'et Ton peut même hypothéquer valablement les choses dont on n'est pas propriétaire, pour le cas où on le deviendrait*.

2° D'une décision de l'autorité. Gela se présente dans les deux cas du pignus praetorîum et du pignus ex judicati causa captum, qui, exigeant une prise de possession matérielle, sont des gages et non des hypothèques \

3^ De la loi. Le droit romain présente, à mesure qu'il se développe, un nombre toujours plus élevé d'hypothèques tacites ^ étahlies sur les biens d'un débiteur tantôt par faveur pour la créance (hypothèque du

1. L'hypothèque appartenant au légataire en vertu d'une simple disposition du testateur est attestée par Justinien, C, 6, 43, Comm. de leg., 1. La question est de savoir depuis quand elle existe. Elle n'a pu le faire dans l'ancien droit faute de mode de constitution ; car le seul legs qui crée des droits réels, le legs per vindicaiionem, ne crée que des droits réels civils et le fidéicommis lui-même ne fonde qu'un droit de créance aboutissant à l'établissement d'une hypothèque conventionnelle. On a soutenu que cela avait changé à la fin de l'époque classique où Ulpien, D., 13, 7, De P. A., 26, écrit que Sévère et Caracalla ont souvent répondu pignus lestamenio constitui posse et où, dit-on, la superficie et le jus in agro vectigali qui sont des droits réels prétoriens pouvaient être constitués par legs (p. 393, n. 4 ; p. 394, n. 6). Mais il n'est pas sûr que les legs dont il est question à propos de la superficie et de Vager vectigalis ne soient pas simplement des legs per damnationem obligeant à les constituer et les constitutions de Sévère et Caracalîa invoquées par Ulpien peuvent s'entendre du gage résultant de la missio in possessionem accordée au légataire, que Papinien, D., 33^ 1, De ann. leg., 9, considère vers la même époque comme le seul effet d'une pareille disposition. Paul, />., 34, 1, De alim. leg., 12, n'apprend rien sur la question.

2. Au cas de gage, le cessionnaire pourrait, quoique tenant d'un non-propriétaire, avoir les interdits possessoires.

3. La formule de l'action hypothécaire exigeait seulement que la chose fût in bonis du constituant (p. 790, n. 2).

4. L'hypothèque est certainement valable, si elle est constituée sous la condition que le constituant deviendra propriétaire (Marcien, D., 20, 1, De pign., 16, 7). Et on valide en conséquence, comme faites sous cette condition tacite, soit l'hypothèque consentie par un individu sur une chose dont il est créancier, par ex. sur une chose qu'il a achetée, soit l'hypothèque des biens à venir (Papinien, D., 20, 1, De pign., 1, pr.). Mais il y a plus de difficultés pour l'hypothèque consentie par une personne sur la chose d'autrui sans condition expresse ou tacite de ce genre. Cependant on paraît avoir fini par admettre qu'au moins quand le concessionnaire croyait le constituant propriétaire au moment de la constitution, l'hypothèque deviendra valable si le constituant acquiert plus tard la propriété delà chose ou si le propriétaire hérite du constituant. C'est la solution que paraît admettre Papinien, au texte cité, et elle est appliquée par Modestin, D., 20, 1, De pign., 22, au cas où le propriétaire hérite du constituant pour lequel elle est à la vérité formellement repoussée par Paul, D., 13, 7, De pign. act., 41. Une décision d'apparence divergente donnée pour l'autre cas par Africain, D., 20, 4, Qui pot,, 9, 3, se rattache, croyons-nous, au développement historique, p. 784, n. 1»

5. C, 8, 21 f22}, De praelorio pignore ; 8, 22 (23), Si in causa judicati pignus captum sit. Cf. Jourdan, pp. 445-462; Dernburg-Sokolowski, §§ 233-234.

6. Z>., 20, 2, i« quibus causis pignus vel hypotheca tacite contrahitur.