SÛRETÉS RÉELLES

bailleur de biens urbains sur les meubles du locataire, du bailleur de biens ruraux sur les récoltes ', de celui qui avance des fonds pour rebâtir un édifice sur la chose reconstruite ^), tantôt par faveur pour le créancier (hypothèque du fisc sur les biens de ses débiteurs^ ; des personnes en tutelle et en curatelle sur les biens de leurs tuteurs et curateurs * ; sous Justinien, de la femme sur les biens du mari pour sa dot, des légataires sur les biens de la succession pour leur legs"").

II. Créance garantie. — L'hypothèque est un droit réel accessoire qui suppose une créance garantie. Mais elle peut, comme le cautionnement, garantir une dette quelconque, soit avant, soit après sa naissance % à la fois pour le principal et les accessoires". Seulement, tandis que la caution garantit uniquement la dette cautionnée, Gordien décida, par interprétation de volonté, que l'hypothèque donnée par le débiteur pour une dette garantit de plein droit la nouvelle dette contractée par lui envers le créancier".

III. Objet. — L'objet n'a pas été le même dans tous les temps. Sans parler de l'aliénation fiduciaire, le gage et l'hypothèque, qui peuvent l'un et l'autre porter indifféremment sur des meubles et des immeubles et dont la seconde peut porter sur des universalités, ne pouvaient

1. Bail à loyer: Nerutius, D., h. t., 4, pr., où il note que cette hypothèque tacite n'appartient pas aux bailleurs de biens ruraux. Cf. C. civ., art. 2102, 1°, Bail à ferme: Pomponius, D., h. t., 7, Cf. C, civ., art. 2102, 1°. V. sur les deux, A. Oestergren, Dus geselzliche Pfandrechl d. Vermielers u. Verpàchters nach rôrniscli. Rechl, 1905.

2. Sénatus-consulte rendu sous Marc-Aurèle : D., h. t., 1 . Cf. C. civ., art. 2103,4°.

3. Cette hypothèque dont l'origine remonte peut-être à la loi Julia sur l'impôt des successions {Fragm. de jure fisci, 5), garantit certainement au temps des Sévères les créances du fisc nées de ses contrats ou relatives aux impôts et ne garantit certainement pas ses créances nées de délits. On discute si elle garantit ou non toutes ses créances sauf cette exception. V. dans le premier sens, Windscheid, l, § 232, n. 1 ; dans le second, Dernburg, Pfandrechl, t, §§ 41-43.

4. Pour les fous, cette hypothècj^ue légale date seulement du temps de Justinien (C, 5, 70, De cur. fur., 7, 5 o). Pour les impubères et les mineurs on discute si elle date de celui de Sévère et Caracalla (C, 4, 53, liem alienam, 1) ou de celui de Constantin {C . Th., 3, 30, De adnt. et per., 1).

5. Dot : lnsL,i, 6, De act., 29. Legs : C, 6,43, Comm. leg., 1, 2. Enumérations plus complètes des hypothèques légales dans Dernburg et Jourdan.

6. L'hypothèque peut être constituée non seulement pour une dette civile, mais pour une dette naturelle, non seulement pour une dette existante, ou à terme, ou conditionnelle, mais pour une véritable dette future, par exemple par un locataire en garantie de loyers futurs, par exemple à l'occasion d'une ouverture de crédit (D., 20, 1, De pign., 5. pr,), et alors elle prend rang, croyons-nous, si les parties le veulent, non pas seulement du jour de la naissance de la dette, de l'usage fait du crédit, mais du jour de sa constitution (Z?., 20, 4, Qui pot., \,pr.:,'d,pr.).^.Qï\ ce sens. Dernburg, 1, § 69 ; en sens contraire, Windscheid, 1, § 225, n. 7.

7. L'hypothèque s'étend aux' accessoires de la créance, intérêts, impenses, etc. [D., 13, 7, De pign. act., 8, 5).

8. 6'., 8, 26 (27), Etiam oh chirographariam, 1. V. sur des papyrus établissant conventionnellement le même régime avant Gordien, Mitteis, Grundzùge, pp. 134-

à l'origine porter que sur des choses corporelles, parce qu'il n'en résultait qu'un droit de posséder ; plus tard le créancier obtient à côté du jus possidendi \ejus distrahendi et en conséquence on peut hypothéquer tout ce qui peut être vendu*. Le propriétaire peut, en partant de là, hypothéquer sa chose, soit pour la pleine propriété, soit pour un démembrement, un droit de superficie ou de conductio agri vectigalis à constituer, une servitude d'usufruit à constituer, une servitude rustique à constituer, mais non pas une servitude urbaine*. Le titulaire d'un usufruit, d'un droit réel de superficie ou de conductio agri vectigalis peut également hypothéquer son droit \ Le titulaire d'une créance peut l'hypothéquer {pignus nominis) \ Le titulaire d'une créance garantie par une hypothèque peut hypothéquer l'hypothèque sans la créance {pignus pignoris) ^

1. D., 20, 1, De pign., 9, 1 : Quod emptionem venditionemque recipit, eliam pignerationem recipere potest.

2. Usufruit: /)., 20,1, De pign., 11, 2. Servitudes de passage et de prise d'eau : /)., h. t., 12; mais non les servitudes urbaines: D., h. t., W, 3. Il n'y a pas de textes pour les autres servitudes rustiques ni pour les droits réels prétoriens. Mais, dans l'opinion générale, on peut les hypothéquer comme l'usufruit et les servitudes de passage et de prise d'eau. Le droit du créancier consistera à vendre le droit d'usufruit, de superficie, d'emphytéose à n'importe qui, celui de servitude à un propriétaire voisin ; et c'est précisément pour cela que l'on ne peut hypothéquer une servitude urbaine à constituer : elle ne pourrait pas servir à assez d'acheteurs.

3. Usufruit : Z)., h. t., 11, 2. Superficie, emphytéose ; pp. 393, n. 2. 394, n, 6. Au contraire on ne peut hypothéquer les servitudes prédiales, parce qu'elles ne peuvent être vendues sans le fond. — Le C. civ., art. 2118. 2H9 ne permet d'hypothéquer que les immeubles et leur usufruit.

4. Le jDi.çnMS nommis, sur lequel nous ne reviendrons pas, donne, croyons-nous, quoiqu'on l'ait contesté, un droit de vendre au créancier hypothécaire (C, 3, 39, De lier. vel. act. vend., 7). En revanche, il ne peut lui donner de jus possidendi, puisque les créances ne sont pas susceptibles de possession. Mais il lui donne un

jus exigendi, le droit de réclamer le paiement du tiers débiteur en intentant les actions du constituant comme actions utiles pour se payer sur leur objet, si c'est de l'argent, ou sans cela pour le conserver à titre de gage ordinaire (Paul, D., 13, 7, De pign. act., iS, pr.).

5. Au cas de piqnus nominis, c'est la créance même qui est engagée : celui à qui elle est hypothéquée pourra l'exercer jusqu'à concurrence de son droit par tous les droits et actions du constituant, tant par son action personnelle que, si elle est elle-même garantie par une hypothèque^ par son action hypothécaire (n. 4). Au cas de pignus pignoris, ce qui est hypothéqué, c'est seulement l'hypothèque sans la créance, en sorte que le bénéficiaire pourra bien exercer, jusqu'à concurrence de sa créance, l'action hypothécaire du constituant, mais non pas son action personnelle. C'est, quant à cette question très discutée (l'ouvrage principal est celui de K. Sohm, Die Lehrevom Subpignus, 1864 ; v. en outre Windscheid, 1, § 239, n. 14), la conception qui nous paraît commandée moins par le texte fondamental, D., 20, 1, De pign., 13, 2) qui est obscur, que par la nécessité logique de distinguer nettement du pignus nominis, où l'on hypothèque la créance avec tous ses accessoires, le pignus pignoris, où l'on hypothèque seulement l'hypothèque, où l'on engage uniquement le droit déjà constitué sur la chose hypothéquée comme dans les subrogations à l'hypothèque moderne et dans les sous-ordres de notre ancien droit.

SURETES REELLES

S 2, — Effets.

Tandis que l'acquéreur avec fiducie, devenant propriétaire, avait sur la chose, sauf sa responsabilité contractuelle, tous les droits attachés à la propriété \ le créancier gagiste ou hypothécaire a seulement deux droits , d'ancienneté et de généralité inégales : \e jus possidendi et le jus distrahcndi.

I. Jus possidendi. — Le premier droit du créancier, le plus ancien, est \e jus possidendi, le droit à la possession, conféré au créancier gagiste immédiatement, au créancier hypothécaire à l'échéance. De même, a-t-on dit, que l'usufruitier a le droit de jouir de la chose d'autrui (jus utendi et fruendï) le créancier hypothécaire a un droit déposséder portant sur la chose d'autrui {jus possidendi) et, de même que, pour sanc tion de son droit, l'usufruitier a l'action confessoire, une vindicaiio servitutis, le créancier hypothécaire a, pour sanction du sien, l'action quasi-Servienne ou hypothécaire ^ unevindicatio pignoris, dans laquelle il réclame la possession de la chose {possessionem persequitur).

1 . Au point de vue de la responsabilité contractuelle, on peut d'ailleurs rencontrer en matière de fiducie à peu près tous les arrangements relatifs au droit du créancier de se payer sur la chose donnée en sûreté que nous trouverons plus loin en matière de gage et d'hypothèque. En face des tiers, le fiduciaire étant propriétaire a pleine capacité d'aliéner ; mais, en face de l'aliénateur avec fiducie, il est tenu, à peine de dommages-intérêts, à rendre la chose quand on lui offre le prix et qu'il n'a donc plus de raison de la garder. En conséquence il a grand intérêt à convenir d'une lex commissoria en vertu de laquelle la chose lui restera définitivement en paiement sans pouvoir désormais lui être réclamée, s'il n'est pas payé au jour dit (cf. D., 18, 3, Da leg . comm., les fr. 2 de Pomponius : Lenel, 797, et 3 d'Ulpien : Lenel, OOT), traitant de la lex commissoria à propos de la fiducie); à conclure un pactum de distrahendo, qui fut sans doute du reste vite sous-entendu et en vertu duquel il ne sera comptable sur l'action fîduciae que du prix reçu et non de la valeur de la chose (cf. par ex. Pomponius, D., 13, 7, De pign. act., 8, 4 : Lenel, 799) ; à détailler aussi dans la convention pour éviter des chicanes postérieures la façon dont il pourra faire la vente (cf. surtout la table de Bétique, Textes, pp. 822-824). 11 s'est même développé sur le terrain de l'aliénation fiduciaire une institution symétrique à celle deïimpetralio dominii, p. 795, n. 2, selon laquelle le fiduciaire, qui ne trouve pas d'acheteur et qui ne veut pas être indéfiniment exposé à la réclamation de l'aliénateur, peut se faire attribuer par l'empereur, à dire d'expert, non pas la propriété qu'il a déjcà, mais le droit de la garder définitivement (Ulpien, D., 13. 7, De pign. act., 24, pr. : Lenel, 903). Enfin la question de la validité de la clause enlevant le droit de vendre s'est posée là, comme pour l'hypothèque, quoique en termes différents, et elle a été tranchée dès l'époque classique en ce sens que le fiduciaire qui n'est pas payé à l'échéance et qui somme vainement le débiteur de racheter la chose peut la vendre sans engager sa responsabilité nonobstant toute clause contraire (Paul, 6>n^, 2, 13, 5). Cf. Pernice. Labeo, 3, pp. 138-140; Jacquelin, Fiducie, pp. 257-320.

2. M. Fehr estime ce nom interpolé jusque dans les titres des ouvrages sur la formula hypothecaria de Gaius et de Marcien. Gela ne paraît conciliable ni avec la façon d'agir des compilateurs, ni peut-être avec leurs pouvoirs, ni enfin avec la citation de l'ouvrage de Marcien faite dans les Fragments du Sinaï, 5, in fine. V. outre les études déjà citées d'Erman et Manigk, Segré, Mélanges Girard, 2, p. 544, n. 3 et Berger, K. V. /., 16, 1914, pp. 100-101.

L'action hypothécaire est une action réelle qu'il peut intenter contre tout possesseur, soit contre le constituant lui-même, pour assurer son droit de préférence en se faisant attribuer la possession de la chose qu'il so ustrait ainsi aux autres créanciers, soit, pour exercer son droit de suite, contre les tiers détenteurs à quelque titre qu'ils le soient. La formule \ qui est une formula arbitraria rédigée in factiim, pose au juge la triple q uestion de savoir s'il y a eu constitution d'hypothèque, si la chose était la propriété prétorienne du constituant et si la dette n'a pas été éteinte ', et elle lui prescrit, s'il en est ainsi, de condamner le défendeur à moins q u'il ne satisfasse le demandeur ^ . En sorte que, sur la preuve faite par le demandeur, le juge rendra un arbitratus prescrivant au défendeur de délaisser ou de payer et passera, faute d'exécution de ïarbitratus, à une c ondamnation pécuniaire * , dont le recouvrement est assuré par la satisdatio judicaium solvi exigée des défendeurs à toutes les actions réelles (p. 353).

C'est une procédure absolument symétrique à celle que nous avons vu fonctionner pour beaucoup d'actions réelles arbitraires, par exemple p our la re\'endication et pour l'action Publicienne. Mais, comme ces actions, comme surtout l'action Publicienne, l'action hypothécaire, dont Vinientio est vérifiée, peut se trouver paralysée par des exceptions, surtout quand elle est intentée contre des tiers. En effet, l'action hypothécaire appartient au créancier dès lors qu'il a une hypothèque sur un bien ; il pourrait donc Tintenter à son gré sur celui des objets hypothéqués qu'il voudrait, quelle que fût la date ou plus largement le rang de sa créance. Mais cela est modifié précisément par des exceptions accordées à certaines personnes : par l'exception de discussion, qui, en droit nou- V eau, le forcera à discuter certains biens avant d'arriver à d'autres ; par l'exception de priorité du rang, bien plus ancienne, qui l'empêchera de déposséder ceux dont l'hypothèque ou le titre sera supérieur au sien.

1. Exception de discussion. Si en principe le créancier qui a une hypothèque sur plusieurs objets peut l'exercer sur celui qu'il veut, cela

1. Cf. sur la rédaclion de Ja formule, Lenel, Edictum, § 267.

2. Marcien, D., 22, 3,De prob., 23, pour les deux premières conditions et D.,

20, 1, De pign., 13, 4, pour Ja troisième.

3. InsL, 4, 6, De act., 31. Marcien, D., 20, 1, De pign., 16, 3. Uarbilralus du juge prescrira certainement au défendeur de payer ou de délaisser ; mais c'est un point controversé de savoir si cette tâche lui est conférée par une rédaction spéciale de la clausula arbitraria portant ïdAiernaVue nisi restituât aut pecuniamsoltmi ou, comme le pense M. Lenel, simplement par la formule ordinaire nisi ea res arbitratu luo restitueiur.

4. Le montant de cette condamnation diffère selon qu'elle est prononcée contre le d ébiteur ou contre un tiers détenteur : si elle est prononcée contre le débiteur, elle ne peut excéder le montant de la créance ; mais, si elle est prononcée contre un tiers, elle peut s'élever à toute la valeur deJa chose, sauf au créancier à rendre

'excédent au débiteur sur l'action pigneralicia directa (Ulpien, D., 20, 1, De pign. ^

SURETES REELLES

a été restreint : i** par Sévère et Caracalla qui ont décidé que le créancier qui a à la fois une hypothèque générale et une hypothèque spéciale, ne pourra atteindre ceux affectés à l'hypothèque générale que quand les premiers seront insuffisants {excussio realis) * ; 2° par Justinien qui décida que le créancier, avant d'intenter l'action hypothécaire contre les tiers détenteurs, devrait d'abord agir contre les personnes obligées personnellement à la dette contre le débiteur principal et contre les cautions (excussio personalis) \

2. Exception dliypoihèque ou de priorité de rang. En face du débiteur, en face d'un tiers détenteur sans titre, le second, le troisième, le quatrième créancier hypothécaire a le môme droit que le premier. Mais, entre créanciers hypothécaires, celui-là est préférable dont l'hypothèque est première en rang, c'est-à-dire en général celui dont l'hypothèque a été constituée le plus anciennement % par exception celui dont l'hypothèque doit passer avant la plus ancienne en vertu d'une disposition spéciale de la loi (hypothèques privilégiées, par exemple du fisc, au moins pour les créances d'impôt ; de celui qui a fait un sacrifice pour l'acquisition, la conservation ou l'amélioration de la chose ; de la femme pour la restitution de sa dot; hypothèque constituée par un titre public ou attestée par trois témoins d'après une constitution de Léon) *.

Le créancier hypothécaire ne peut se prévaloir de son droit contre les créanciers hypothécaires qui lui sont supérieurs en rang. Or rien ne l'empêcherait de le faire si la seule question posée au juge de leur litige était celle contenue dans Vintentio de l'action hypothécaire. Pour empêcher cela, le créancier hypothécaire a contre l'action hypothécaire, comme du reste contre l'action en revendication du constituant ou contre la revendication et les actions réelles des ayants cause du constituant, une exception, l'exception d'hypothèque {rei sibi pigneratae, si non convenu ut sibi res fuerit obligata). Mais, si celui qu^i intente l'action hypothécaire est lui-même préférable en rang, il aura pour paralyser cette exception, une réplique, la réplique de priorité de rang [si non sibi res