Marcien, D.^ 20, 4, Qui pot. ^ 12, pr

2. 11 faut remarquer, sur \e jus possidendi sanctionné par l'action hypothécaire, que cette action n'est pas la seule voie de droit qu'ait le créancier hypothécaire pour protéger son droit à la possession. Il a, dans les termes que nous avons indiqués, p. 784, n. 5, comme le créancier gagiste, faction personnelle qui naît du contrat de gage contre le constituant. Il a aussi, comme lui, les actions qui naissent des délits commis contre la chose, ainsi laction furti au cas de vol, l'action utile de la loi Aquilia au cas de damnum injuria datum (p. 417, n. 6 ; p. 424, n. 4). Il a aussi, comme lui, à partir du moment où la possession lui a été remise, les interdits retinendae et recuperandae possessionis . Enfin, il a, au moins dans certains cas, pour obtenir cette possession, quand il ne l'a pas eue encore, à côté de l'action hypothécaire, un interdit : c'est l'interdit Salvien que nous avons vu, p. 782, n. 4, avoir été introduit à côté de l'action Servienne et probablement avant elle au profit du bailleur afin de lui permettre d'obtenir la possession des invecla et illata affectés à la sûreté de sa créance sans remise matérielle. Mais, sur cet interdit, à peu près tout est controversé. On discute si, comme l'action hypothécaire, il a été étendu du bailleur aux autres créanciers ; l'extension nous parait prouvée par Gordien, C, 8, 9, De prec. et Salv. Int., 1, qui le donne contre le conductor debitorve ; v. aussi Paul, Sent., 5, 6, 16. On discute aussi s'il peut, comme l'action hypothécaire, être intenté contre tout possesseur, ainsi que paraîi dire Julien, D., 43, 33, De Salv. int., 1, ou seulement contre le constituant, ainsi que semble dire Gordien, C, h. /., 1. A notre sens, la restriction est prouvée pour le temps de Gordien par sa constitution qui dit positivement que tantummodo adversus conductorem debitoremve competit. Quant au texte de Julien, le rapprochement d'Ulpien, D., 20, 1, De pign. 10, établit que Julien y parlait d'abord de l'action Servienne et qu'il a été rapporté à l'interdit Salvien par une interpolation. Seulement il résulte de cette interpolation même que, depuis Justinien, l'interdit existe contre les tiers comme l'action Servienne. En revanche il continue alors à différer de l'action Servienne, par un avantage, qui est sa raison d'être, et par un inconvénient corrélatif : le demandeur y triomphe par la simple preuve de la constitution de la sûreté et ne peut être repoussé même par la preuve d'un droit supérieur au sien, ainsi, sous Justinien, d'une hypothèque préférable en rang ; il n'entraîne qu'une décision provisoire contre laquelle on pourra se pourvoir en invoquant le fond du droit, par exemple par l'action Servienne : les deux solutions sont données au moins pour le droit de Justinien, D., h. t., 2. Cf. Lenel, Z. 5. St., 3, 1882, p. 180. Edictum, § 266, et les citations de Windscheid, 1, § 236, n. 5.

SURETES REELLES

\ qui vendent la chose mise entre leurs mains à titre de dépôt ou de prêt; seulement la constitution de gage était très souvent accompagnée de conventions accessoires destinées à le protéger contre Tennui d'un e garde se prolongeant indéfiniment : ainsi d'une convention par laquell e, faute de paiement à l'échéance, il deviendrait propriétaire de la chose pour le montant de la dette {lex commis s or ia) * : ainsi d'une convention par laquelle, au même cas, il deviendrait propriétaire à un prix fixé à dire d'experts'; ainsi enfin d'une convention par laquelle, faute de paiement à l'échéance, il aurait le droit de vendre et d'aliéner le gage' . Dans le premier et le second cas, on lui faisait dès le moment de l'acte une vente et une tradition conditionnelles; dans le troisième, on lui donnait sous la môme condition le pouvoir de vendre et d'aliéner par une tradition qui rendait l'acheteur propriétaire civil, si elle portait sur une res nec rnancipi, propriétaire prétorien, si elle portait sur une res mancipi ; mais cette faculté n'existait pour lui que si elle lui aval t été conférée par une convention expresse : le gage ne lui donnait droit qu'à la possession.

II en est absolument de même de l'hypothèque à l'origine. Le seul effet est le jus possldendi qu'elle permet d'obtenir à l'échéance comme le gage le donne dès le principe. Seulement, comme au cas de gage, on joindra souvent à la convention d'hypothèque l'une des trois clauses et notamment la dernière*, he jus distrahendi en résultera, mais de la clause et non de l'hypothèque.

Et ce régime commun au gage et à l'hypothèque a subsisté fort longtemps. Non seulement le contemporain de Domitien et de Trajan, Javolenus dit que celui qui vend la chose engagée sans convention l'y autorisant, commet un yoI ; mais la nécessité de la convention expresse est également supposée par Gains, sous Antonin le Pieux, et a été admise peut-être plus tard encore ^ Seulement à partir du temps des Sévères,

1. Cette clause figure déjà, avons-nous vu, p. 780, n. 1, dans les formulaires de Galon. Sur son rapport avec l'attribution au fisc ou aux publicains de choses saisies par la douane (p. 321, n. 5), cf. A. Pernice, Z. S. St., 5, 1884, p. 134. Les deux textes de Gicéron, Ad fam., 13, 56, 2, et Pro Flacco, 21, 51, qui parlent d'un effet semblable ne se rapportent, croyons-nous, ni à la fiducie, ni à l'hypothèque romaines, mais aux sûretés grecques régies par des règles analogues (Hitzig, p. 84, p. n ; Beauchet, 3, p. 370).

2. Cette convention sans doute moins fréquente est citée par Marcien, D., 20, 1, De pign., 16, 9.

3. Ce pacte est déjà mentionné par Labéon, D., 20, 1, De pign., 33.

4. Le pacte est signalé distinctement pour le gage et l'hypothèque C, 4, 24, De pign. act., 4.

5. javolenus, Z>., 47, 2, De furtis, 74 (73). Gaius, Inst., 2, 64. Un texte de Pomponius, écrit sous Hadrien, que l'on cite souvent (Z)., 13, 7, De pign. aci.^ 8, 4.5 : Lenel, 799) se rapportait originairement à la fiducie, mais fournit d'ailleurs un argument a fortiori. Au contraire des textes de Paul (D,, 20, 3, Quae res, 3) et d'Alexandre Sévère [C, 4, 24, De pign. act., 4), qui supposent l'existence de pactes

certains jurisconsultes et notamment Ulpien * appliquaient à cette clause devenue de plus en plus fréquente, l'idée que les clauses de style se sous-entendent, que les parties, quand elles ne s'en sont pas expliquées, ont entendu s'y référer et ils décidaient que le créancier avait le droit de vendre sans clause expresse, qu'il ne commettait de /"itr^wm* en vendant qu'en présence d'une clause expresse le lui défendant. Justinien a fait un nouveau pa^ en établissant une règle, qu'il attribue, croyonsnous, mensongèrement au même Ulpien, et selon laquelle la clause prohibitive n'a plus d'autre effet que d'obliger le créancier à faire trois sommations au constituant avant de procéder à la vente ^ Il a en revanche conservé une décision de Constantin prohibant la /eo? commissor ia *.

Reste à déterminer les conditions et les effets du jus distrahendi du créancier ainsi devenu progressivement d'un effet accidentel un effet naturel et même finalement un effet essentiel de la convention d'hypothèque.

1. Pour que la vente soit valable, il faut d'abord, jusqu'à Justinien, qu'il n'y ait pas de clause expresse enlevant le droit de vendre au créancier ; ensuite que le créancier soit le premier en rang ^ ; enfin que la dette soit échue et non payée. Le créancier paraît en outre avoir été astreint probablement par des dispositions du droit positif, à faire auparavant au débiteur une ou plusieurs sommations de payer ^ Mais à ces conditions

autorisant le créancier à vendre, ne prouvent pas que ces pactes fussent encore indispensables à leur époque.

1. Ulpien, D., 13, 1, De pign. act., 4 (Lenel:, 2874) : Sed etsi non conveneril de dislrahendo pignore, hoc tamen jure utimur ut liceat distrahere, si modo non convenu ne liceat. Paul, Sent., 2, 5, 1. Livre syro-romain, L 96.124.

2. Ulpien, D., 13, 7, De pign. act., 4 (suite) : Vbivero convenit ne distraheretur, credilor, si disiraxerit, furti obligalur. Gordien, C, 8, 27 (28), De disîr. pign., 7, subordonne encore la validité de la vente à l'absence de clause contraire.

3. D., 13, 7, De pign. act., 4 (fin) : Nisi ei ter fuerit denuntiatum ut solvat et cessaverit. L'interpolation admise par de nombreux auteurs (v. Windscheid, 1, § 237, n. 5) est établie : quant au fond, parle rapprochement de la constitution de Gordien, n. 2, qui subordonne encore la validité de la vente au défaut de clause contraire et des textes de Paul et du livre syro-romain, n. 6, qui exigent les trois sommations non pas au cas de clause contraire, mais à celui d'absence de clause expresse ; quant à la forme, nous semble-t-il, par l'incorrection du texte actuel qui littéralement exige une dénonciation faite au créancier {creditor... obligatur nisi ei ter fuerit denuntiatum). Une opinion défendue notamment par M. Kohler, Pfandrechlliche Forschungen, 1882, pp. 65-68, regarde au reste le texte comme écartant seulement les peines du furtum sans valider la vente.