LIVRE III. — V

ment est connu, mais où la succession ab intestat occupe le premier plan \ la société romaine connaît ie testament dès avant les XII Tables ', et dès les XII Tables elle donne le pas à la succession testamentaire sur la succession ab intestat qui ne peut concourir avec elle, qui s'ouvre seulement à défaut de succession testamentaire \

L'héritier appelé à cette succession, qu'il le soit par le testament ou par la loi, ne l'acquiert de plein droit, sans manifestation de volonté, que s'il était avec le défunt dans un lien de parenté qui le fait regarder comme déjà investi des biens (hères sults^ hères suus et necessarius) ou dans un lien de dépendance qui exclut la possibilité d'un refus [hères necessarius). Dans les autres cas, c'est un héritier externe {hères extraneus) qui n'acquiert l'hérédité qu'en allant la recueillir {adiré hereditatem), en sorte que jusque-là l'hérédité qui n'a pas encore été ramassée {hereditas jacens) peut être impunément appréhendée par le premier venu, qui, si on ne la lui reprend pas à temps, en deviendra maître par la possession prolongée (usucapio pro herede). Mais, qu'il ait ou non besoin de faire adition, l'héritier des XII Tables est déjà un véritable

R. W., 7, 1887, p. 224), de l'ancien droit grec, où il est absent de la loi de Gortyne (Dareste, Haussoullier, Reinach, Inscr. juridiques grecques, 1, p. 462), de l'ancien droit germanique (Tacite, Germ., 20; cf. sur la persistance de ce régime en Suède, en Norvège, et surtout en Islande, Dareste, Etudes, pp. 291. 331, 349) et chez les Ossètes (Kovalewsky, Coutume contemp(^aine et loi ancienne, 1893^ p. 200). 11 n'existe pas davantage chez les Egyptiens (E. Revillout, La propriété en droit égyptien, 1897, pp. 152, 201), ni chez les anciens Hébreux (Dareste, Çtudes, p. 47), ni chez les Babyloniens à l'époque d'Hammourabi. ni en général chez les peuples où la notion de la communauté familiale est encore bien vivante.

1. C'est, avec de grandes diversités, seulement à titre secondaire et supplétoire que le testament apparaît, le jour où 11 est reconnu, dans la plupart des législations qui viennent d'être citées, ainsi le jour où il l'est sous l'influence du droit romain et de l'Eglise chez les peuples germaniques. C'est aussi de celte façon que le Code civil l'admet à l'exemple de notre ancien droit coutumier.

2. C'est la conception de la légende romaine elle-même qui représente la nourrice de Komulus, Acca Larentia, comme instituant héritier Romulus, dans une version et le peuple, dans une autre (Aulu-Gelle, 7, 7, 1). Mais il y aune preuve plus décisive : c'est que le testament romain a déjà, verrons-nous (p. 817), un passé derrière lui lors de la confection des XII Tables.

3. La prépondérance de la succession testamentaire est impliquée par la formule des XII Tables, 5, 4, (jui appelle les héritiers ab intestat seulement à défaut d'héritiers testamentaires (si intestate moritur) . En conséquence et contrairement à notre système moderne : 1° c'est seulement au moment où il sera certain qu'il n'y aura pas d'héritier testamentaire, où par ex. l'héritier appelé par le testament mourra (D., 29, 2, De A , v. 0. H., 39), que la succession ab intestat s'ouvrira, c'est à ce moment que l'on devra chercher quel est le parent le plus proche appelé par la loi. 2° 11 y a incompatibilité absolue entre l'hérédité ab intestat et l'hérédité testamentaire, on ne peut disposer d'une partie de ses biens par testament en laissant à la loi le soin de régler le sort du reste. C'est la règle célèbre Nemo partim testatus partim intestatus decedere potest [Inst., 2, 14, De her inst., 5), que certains auteurs prétendent avoir été inventée seulement par la doctrine à une époque assez récente, que d'autres rattachent plus vraisemblablement aux modes de tester antérieurs aux XII Tables, mais qui, à notre sens, est tout au moins commandée par le texte précité des XII Tables.