Gaius

caractère simple, naturel, direct des actes sortis de la volonté du législateur ou même de la conscience juridique du peuple (mancipation,adrogai'ion^conventio in manum, testament comitial).Get amas de complications, de détours, de précautions, de termes superflus, révèle une construction doctrinale, une œuvre d'interprètes, comme Vin Jure cessio, l'émancipation, l'adoption. Il y a là une création de jurisconsultes, de jurisconsultes d'une époque peu avancée où les interprètes avaient, dans le maniement du droit encore mal connu, une liberté qu'ils n'auraient pas eue en un temps où. la science juridique eût été plus répandue \ probablement des pontifes qui n'avaient plus d'intérêt au maintien du testament comitial depuis que les XII Tables l'avaient soustrait à leur contrôle. Le testament par mancipaiion et nuncupatio, verbale ou écrite, fonctionne, avec les deux formes de nuncupatio, dans les derniers siècles de la République et dans les premiers siècles de l'Empire. LdLnuncupatio verbale, dont on rapporte qu'Horace dut se servir pour instituer Auguste son héritier, son état de santé ne lui permettant pas de remplir les formalités de la confection des tablettes, est encore signalée par Ulpien au temps des Sévères \ Mais la forme de beaucoup la plus usitée était la seconde forme consistant dans la confection de tahulae présentées aux témoins qui y apposaient leurs cachets (obsignatio) avec leurs noms en regard [superscripiio] d'après l'usage romain et auxquels cela paraît même avoir été commandé par une loi antérieure au temps de Gicéron, peut-être par la loi Cornelia de captivis^. Gaius ne parle déjà que d'elle*. G'est aussi celle dans laquelle ont été faits tous les testaments qui nous ont été transmis ^ Et en effet elle avait sur l'autre une incontestable supériorité. Naturellement elles permettent toutes deux de révoquer le testament à sa guise, à la différence de ce qui existait dans l'ancienne mancipatio familiae faite au profit du bonorum emplor. Mais

1. La formule même prononcée par le testateur garde une trace de sa haute antiquité dans le mot endo qui ne se trouve en dehors de là que dans les XII Tables, 1, 2.

2. Suétone, Vila Horatii : Decessil... herede Augusto palam nuncupato cum urgente vi valetudinis non sufficeret ad obsignandas testamenli tabulas (autres exemples de Tan 737, Dion Cassius, 53, 20, et du temps de Caligula. Suétone, Gaius, 38). Ulpien, D., 28, 1. Qui lest., 2\, pr. (Lenel, 2435).

3. L'édit cité pur Cicéron, In Verr., 2, 1, 45, 117 (p. 825, n. 1), parle de tablettes ne portant pas moins de cachets quam e lege oportet ; d'un autre côté, ni Gaius, ni Justinien, Inst., h. t., 2, ne parlent de cette exigence du droit civil.

4. Il en est de même d'Ulpien, dans ses Reg., 20, 9, quoiqu'il parle ailleurs nettement de l'autre forme (n. 2).

5. Nous citerons notamment : le testament de Dasumius de l'an 108 après J.-C. plus tard gravé sur une table de marbre dressée auprès de son tombeau et conservée en partie {Textes, p. 797), le testament fait à Arsinoé le 23 mars 131 dont le texte latin mutilé a été publié d'après un papyrus de Berlin par M. Seymour de Ricci, Comptes rendus de /Vie. des Inscr., 1914, pp. 524-533 (cf. G. Castelli, Studi délia scuola papirologica di Milano, 2, 1916) et celui fait en Egypte en l'an 189 par le soldat retraité G. Longinus Gastor, dont la traduction grecque, retrouvée dans un autre papyrus de Berhn, a été publiée en 1894 {Textes, p. 801).

la forme écrite a sur la forme purement verbale l'avantage d'une certitude plus grande, d'une plus grande facilité de preuve. Elle avait aussi celui de permettre de laisser ignorer à l'héritier sa vocation. Elle n'impliquait pas nécessairement le secret; car rien n'empêchait de montrer les^tablettes avant leur clôture à l'héritier ou aux témoins *. Mais le secret était aisé à obtenir dans la forme de confection des tablettes où la partie du carnet qui restait ouverte contenait seulement le nom du testateur et où les dispositions se trouvaient dans les tablettes su ivantes closes par un fil sur lequel les témoins apposaient leurs cachets : et cette forme, qui devait être la plus usitée, fut rendue obligatoire par un sénatus-consulte rendu sous Néron \

III. Testament prétorien. — On peut, en quittant les deux variétés du testament per aes et libram des temps historiques, remarquer d'abord que, dans l'une et l'autre, la mancipation n'est plus qu'une réminiscence superflue de l'ancienne mancipatio familiae, ensuite qu'au moins dans la seconde, la nuncupatio n'existe plus elle-même que de nom. L'important est exclusivement la présentation de l'écrit aux cinq témoins, au libripens et à Vemptor familiae, en somme à un certain nombre de personnes, qui mettent leurs cachets sur lui. Le préteur est parti de là pour l'établissement des règles du testament prétorien ^

Négligeant les formes qui n'avaient qu'une raison d'être historique, qui s'expliquaient uniquement par le greffage de la nuncupatio sur la

1. La preuve en est dans des passages des lettres de Cicéron, notamment dans la lettre à Atticus, 7, 2 (p. 840, n. 4), où il lui rapporte les dispositions d'un testament les instituant tous deux pour des parts inégales : elle est aussi dans le texte d'Horace, Sat., 2, 5, 51 et ss., qui montre que c'était une politesse de proposer aux témoins, au gratifié, de lire les tablettes, mais en même temps que c'était une chose de convenance de refuser ; car il conseille de lancer, tout en refusant l'offre, un coup d'œil rapide pour voir le nom (en ce temps, celui de l'héritier institué) mis en tête.

2. Suétone, Nei^o, 17 : Cauium ut in iestamentis pnmae duae verae, testatorum modo nomine inscripto, vacuae signaturis ostenderentur . Cette disposition vient peut-être, avons-nous vu, p. 68, n. 1, 2o, du sénatus-consulte sur la forme des actes, cité par Paul, Sent., 5, 25, 6; mais alors elle constitue une disposition distincte de celle rapportées par Paul ; car le sénatus-consulte exige pour les actes entre vifs une rédaction en double original, l'un sur la partie ouverte et l'autre sur la partie close des tablettes, dont nous avons de nombreux exemples (p. 68, n. 1, 2° ; Textes, p. 840), tandis qu'ici il est prescrit de rédiger l'acte en un seul original où la partie ouverte des tablettes contiendra seulement les premiers mots, le nom du testateur (v. par ex. le début du testament de C. Longinus Castor, Textes, p. 801).

3. Gaius, 2, 119. Ulpien, Heg., 28, 6. M. Erman, Z. S, St., 20, 1899, pp. 188- 191, considère à la vérité le 7* témoin comme étant Vantestatus et non le farniliae emptor, ce qui aurait l'avantage de rattacher à l'acte per aes et libram en général et non pas au seul testament'per aes et lihram le large emploi fait parle droit romain des sept témoins. Mais cette idée nous paraît contredite par le tes-

. tament de Longinus Castor où Vantestatus apparaît comme le premier des cinq témoins et non pas comme un personnage distinct à la manière du libripens p. 292, n. 5). Cf. aussi p. 826, n. 2, la réduction des témoins du testament civil à cinq et non à six.

mancipatio familiae, s'occupant seulement de celles qui avaient un e utilité pratique, il a considéré comme constituant un testament valab le l'acte présenté aux sept témoins et scellé de leurs cachets. Il a déclar é dans son édit, dès avant le temps de la préture de Verres, préteur urbain en 680, qu'il accorderait la bonorum possessio secundum tabulas si on lui présentait des labulae testamenti obsignalae non minus multis signis quam e lege oportet, disait Tédit du temps de Gicéron, s'il ^ avait des tabulae non minus quam septem signis signatae, dit en terme s un peu différents l'édit codifié par Julien \

Mais la bonorum possessio qu'il donnait ainsi était d'abord et est longtemps restée une bonorum possessio sine re : celui qui la recevait e n vertu d'un testament nul jure civili et \aAMejure praetorio n'était pa s protégé contre la pétition d'hérédité des héritiers ab intestat, des héritiers appelés par le droit civil en l'absence de testament. Elle ne fut rendue cum re, une exception ne fut accordée à son bénéficiaire contre la pétition d'hérédité de l'héritier civil que par Antonin le Pieux ^

IV. Testaments du Bas-Empire. — Ces différents modes de tester sont tombés en désuétude au Bas-Empire \ Ils ont été remplacés, d'une part, par des formes de testament privé qui procèdent très directement du testament pers aes et libram et du testament prétorien et, d'autre part, par des formes de testament public qui ramènent dans le testament l'intervention de l'autorité qui en avait disparu avec la désuétude du testament comitial.

1. Les testaments privés sont le testament nuncupatif et le testament tripartite.

Le testament nuncupatif est, comme le testament prétorien, une simplification du testament per aes et libram. C'est la nuncupatio toute seule, telle qu'elle avait lieu quand, après la mancipation, le testateur,

1. Edit du temps de Cicéron, In Verr., 2, 1, 45, 117 : Si de hereditate amhigetur et tabulae testamenti obsignatae non minus multis signi s, quam e lege oportet ad me proferentur, secundum tabulas testamenti polissimum possessionem dabo. Edit perpétuel d'Hadrien (d'après Lenel, Edictum, § 149) : Si tabulae testamenti extabunt non minus quam septem testium signis signatae... secundum supremas tabulas... Le domaine de la B. P. secundum tabulas, qui est, sous ce rapport, plus large que celui de l'hérédité testamentaire, est, sous un autre rapport, plus étroit ; car elle ne peut être accordée au cas où la nuncupation a été verbale (p. 823, n. 2), ni à celui où elle a bien été écrite, mais où les tablettes n'ont pas les cachets complets ; elle ne pouvait non plus l'être, dans l'édit du temps de Cicéron, quand le testament ne pouvait être produit, tout en ayant encore existé au moment de la mort du testateur. Il est même assez divertissant de remarquer que Cicéron reproche amèrement à Verres une innovation analogue à celle faite sous ce rapport par l'édit postérieur. Cf. In Verr., 2, 3, 7, 16, et P. Krueger, Kritische Versuche, i876, pp. 21. 22.