SUCCESSION TESTAMENTAIRE, — CAPACITÉ DE L'INSTITUÉ

même, depuis la constitution de Justinien sur les personnes incertaines, toutes les corporations, — Enfin on admet généralement que Justinien déclara valable l'institution des personnes incertaines encore incapables avant lui, c'est-à-dire principalement des personnes dont la détermination était laissée au hasard, à la seule condition que le choix eût été conscient et que la personne fût conçue au moment du décès*. La factio testamenti passive appartient à toutes les autres personnes et à leurs esclaves : ce point doit être souligné en particulier pour les esclaves qui peuvent être institués soit par leurs maîtres, soit par des tiers'. Quand ils sont institués par leurs maîtres, qui y trouvent notamment l'avantage d'avoir un héritier nécessaire qui ne pourra faire tomber les dispositions testamentaires en répudiant et sous le nom duquel les biens seront vendus si la succession est insolvable, l'institution d'héritier doit être accompagnée d'un affranchissement qui devait être exprès dans l'ancien droite mais qu'une doctrine plus douce, déjà soutenue au premier siècle par le jurisconsulte Atilicinus et admise par Justinien, considère comme résultant implicitement de l'institution*. Si l'esclave reste jusqu'à l'ouverture de la succession sous la puissance de son maître, les deux dispositions produisent effet et il est héritier nécessaire ; si le maître Ta par la suite affranchi entre vifs, il reste héritier, mais comme un tiers quelconque, en qualité d'héritier volontaire et non pas d'héritier nécessaire; enfin, si le maître l'a aliéné depuis, il a, par là, révoqué l'affranchissement, mais l'institution subsiste comme institution de l'esclave d'autrui ^ En effet, si on ne peut affranchir l'esclave d'autrui, on peut, à condition d'avoir la factio testamenti avec le maître % gratifier cet esclave d'une institution, dont le bénéfice passe, jusqu'à l'ouverture de la succession, de main en main, avec lui {hereditas ambulat cum dominio servi) et qu'il acceptera, à ce moment, sur le jussum de son maître d'alors, s'il est encore en puissance, pour son propre compte, s'il est alors affranchi \ système qui précisément donne

pieuses : C, 1, 3, De episcopis, 48 (49), par ex. Cités : Léon, C, 6, 24, De her. inst.f 12.

1. Cette constitution de incerlis personis est perdue ; mais Justinien y fait allusion aux /nst., 2, 20, De leg., 27, et elle a été restituée en partie à l'aide des Basiliques, C, 6, 48, De incert. pers., 1.

2. Ulpien, 22, 1: Servos heredes instiîiiere possumus : nostros cum libertate, alienos sine libertate.