Gaius, 2, 116. 117. Ulpien, Reg

de Constantin, et celle de la langue latine le fut en 439 par Théodose II *. Au point de vue du fond, le testateur n'était pas non plus libre d'affecter ses dispositions des modalités qu'il voulait. Il pouvait apposer à l'institution une modalité, la condition suspensive, à laquelle on assimilait ici le terme incertain. Mais l'institution ne pouvait être faite ni sous un terme suspensif certain, ni sous un terme ou une condition résolutoire, ni pour un bien déterminé {ex certa re) ^ : pour le terme suspensif certain, en vertu de raisons obscures ; pour l'institution ex Certa re, parce qu'elle violerait ordinairement la règle nemo partim testatus partim intestatus decedere potest, parce que plus largement l'institution doit impliquer vocation à toute l'hérédité; pour le terme et la condition résolutoires, parce que l'institution doit impliquer une vocation perpétuelle, que semel hères semper hères ^ Seulement, quand une institution affectée d'une des modalités prohibées a été faite, on ne la considère pas pour cela comme nulle ; en partant de la faveur du testament, de l'idée que le testateur n'est plus là pour refaire la disposition, on la tient pour valable en elïaçant la modalité.

A nous en tenir à la seule modalité licite, à la condition suspensive, elle soulève trois questions principales : celle de son effet, celle des cas où l'institution en est affectée et celle des circonstances dans lesquelles elle est considérée comme accomplie.

1. L'effet de la condition apposée à l'institution d'héritier est de retarder d'abord l'ouverture de la succession testamentaire, puis par contre-coup celle de la succession ab intestat, a) Si la condition est encore en suspens à la mort du testateur, l'institution d'héritier reste elle-même en suspens : l'héritier ne peut recueillir l'hérédité qu'après qu'elle se sera réalisée. Seulement le préteur a fini par venir à son aide en lui donnant à titre provisoire la B. F, secundum tabulas *, en vertu de laquelle il pourra se mettre en possession des biens, les administrer, mais en donnant caution aux personnes appelées à son défaut ^ de restituer si la condition ne s'accomplit pas avant que son décès à lui-même le dépouille de la faculté d'accepter, par conséquent soit si elle fait défaut, soit si elle reste en suspens jusqu'à sa mort, b) Du même coup, la condition recule

l.C, 6,23, De test., 15 (de 339); 21, 6 (de 439). Une constitution d'Alexandre Sévère semble l'avoir déjà permis en Egypte en 235 {P. E. R. de l'an 235 cité chez Mitteis, Privairecht, 1, p. 282, n. 60).

2. Inst., h. t., 9 ; Ulpien, D., h. t., 1, 4. Aucune de ces restrictions ne s'applique au militaire ; car il peut mourir partie testât, partie intestat (Z)., 29, 1, De test, mil., 6 ; 15, 4).

3. Cf. pour l'origine de cette formule, Gaius, D., h. t., 89 (88).

4. Z)., 37, 11, De B. P. S. T., 6 : Hi demum sub condicione heredes instituti bonorum possessionem secundum tabulas eliam pendente condicione necdum impleta petere possunl, qui utiliter sunt instituti.

5. D., 2, 8, Qui satisdare cog., 12. D., 46, 5, De slip, prael., 8. Les textes ne nomment expressément que les substitués. L'extension aux tiéritiers ab intestat est controversée comme en matière de cautio Muciana ^p. 839, n. 4;.

Touverture de la succession ab intestat ; car celle-ci ne s'ouvre que quand il est certain qu'il n'y a pas d'héritier testamentaire (p. 855, n. 5). Elle ne s'ouvrira qu'au moment où il sera sur que l'institution conditionnelle ne produira pas effet, soit par suite de la défaillance de la condition, soit par suite de la mort de l'institué et c'est à ce moment qu'on se placera pour déterminer quels seront les plus proches héritiers ab intestat (p. 856, n. 1).

2. Mais, pour que ces deux effets se produisent, il faut qu'il y ait vraiment condition, c'est-à-dire un événement à la fois futur et incertain. Il faut que l'événement soit futur. S'il n'est pas fniiir {Titius hères esto si Seius consul fuit, sirex Parthorum vivit)^ il n'y a pas condition : on respecte bien la volonté du testateur, on exclut bien l'héritier testamentaire, quand le fait auquel est subordonnée sa vocation n'a pas eu lieu, mais il n'y a pas institution conditionnelle, il y a absence d'institution ; la succession ab intestat s'ouvre au décès, quel que soit le délai nécessaire pour la vérification du fait. Il faut que l'événement soit incertain. S'il doit nécessairement se réaliser [Titius hères esto si caelum digito non tetigerit), l'institution est pure et simple \ S'il doit nécessairement ne pas se réaliser (Titius hères esto si caelum digito teiigerit), on tient la condition pour non écrite, comme les modalités signalées plus haut, d'après une doctrine sabinienne qui a prévalu, et on applique même aussi cette solution à la condition immorale pour laquelle cela a plus d'inconvénient, parce qu'on peut craindre que cela ne porte le gratifié à l'exécuter \

En revanche ces deux éléments suffisent pour qu'il y ait condition. ' La modalité peut valoir condition tout en se présentant sous l'aspect d'un terme ; car il n'y a pas d'expressions sacramentelles. C'est l'idée dont les Romains sont probablement partis pour décider en matière de terme incertain (Titius hères esto cum Seius morietur)^ qae le terme incertain vaudrait condition dans les testaments [dies incertus in testamento condicionem facit). Cette disposition contient à leur avis implicitement condition que l'institué vivra à l'arrivée du terme. La modalité n'est pas effacée comme terme. Elle est respectée comme condition ^

3. Reste à voir quand on considérera la condition comme accomplie. C'est une question qu'on doit trancher, disent les Romains, en s'occu-

\. Z).,28, 5, De her. insL, 51 (50), 1.

2. Insl., h. t. y 10. Gaius, 3, 98, signale la controverse en matière de legs et on a soutenu (Hoffmann, Kritische Studien im romischen Rechi, 1885, p. 14) qu'elle ne se serait pas étendue aux institutions d'héritier. Cf. Ulpien, D., 35, 1, De cond. et dem.y 3 : Ohtinuit impossibiles condiciones testamento adscriptas pro nullis habendas.

3. Papinien, D., 35, 1, Z)e cond. et dem., 75. Cf., en sens divers, Biifnoir, CoU' dition, pp. 9-14. Machelard, Dissertations de droit romain, 1882, pp. 542-587 ; Boistel, R. gén., 1885, pp. 331-343. 401-421 ; Accarias, \, n» 324, 3°; v. le même, n° 325, sur quekfues conditions qui annulent l'institution au lieu d'être effacées.

pant plus de la volonté du testateur que des termes qu'il a employés*. En partant de là on admet, quant au moment où elle doit se réaliser, qu'elle doit bien être accomplie après la mort du testateur, en vue d'accomplir sa volonté, si c'est un acte facile dépendant de la volonté de l'institué {Tilius hères esto, si in Capitolium ascenderit), mais qu'il suffira, si c'est un fait accidentel, indépendant, plus rare {si navis ex Asia venerit), qu elle ait été accomplie une fols du vivant ou après la mort du testateur 2. On admet surtout, quant à la manière dont elle doit s'accomplir, qu'on pourra dans certains cas, bien qu'elle n'ait pas été accomplie en réalité, escompter son effet, admettre un équivalent. On a aussi admis ici, plus tôt qu'en matière d'actes entre vifs, que la condition sera réputée réalisée quand l'accomplissement en aura été empêché frauduleusement par celui qui avait intérêt à sa défaillance (p. 485, n. 3). Un texte va jusqu'à admettre que la condition consistant dans un fait à accomplir par l'héritier, par exemple dans son mariage avec une personne, pourra être réputée accomplie par cela seul qu'il aura fait son possible pour en atteindre la réalisation \ Enfin une règle qui serait plus importante que toutes les autres, mais qui ne paraît dater que de Justinien, a décidé, en partant d'une idée émise dès le temps de la République par le jurisconsulte Q. Mucius Scaevola, que l'héritier institué sous une condition potestative négative dont l'événement ne sera connu qu'à sa mort (Titius hères esto si in Capitolium non ascenderit) pourra accepter la succession en s'engageant à la rendre si la condition fait défaut [cautio Muciana) \

1. Papinien, Z>., 35,1, De cond. et dem., 101, pr. : ... Cum in condicionibus testamenioruiii voluntatem potius quam verha considerari oporteat.