D., 28, 6, De subst

5. D., 31, 5, De legaiis praeslandis contra tabulas bonorum possessione petila. Dans l'exemple précédent, si le testateur a fait des legs à sa femme, à un parent et à deux étrangers, les deux liberi institués et le Liber omis, ayant tous trois demandé la B. P., devront exécuter les legs faits à la femme et au parent pour un montant qui ne pourra excéder celui qu'ils garderont chacun, soit le quart, et ils ne devront rien aux légataires étrangers.

6. D., 37, 11, DeB. P. S. T. ,2, pr. Si la B. P. contra tabulas n'a été demandée dans le délai précité ni par l'un ou l'autre des /«ôen institués, ni par le liber

874 LIVRE III. — V. — TITRE I- - CHAPITRE lil

III. Droit de Justinien, — Justinien * simplifia un peu ce régime en décidant qu'il n'y aurait plus, quant à la forme, qu'une exhérédation, l'exhérédation nominative et, quant à la sanction, qu'il n'y aurait plus de jus adcrescendi. Mais, du moins jusqu'aux novelles^ il laissa subsister la dualité entre la nullité absolue sanctionnée par la pétition d'hérédité au cas d'omission d'un suus et la nullité relative sanctionnée par la B. P. contra tabulas au cas d'omission d'un liber ^,

SECTION II. — Quere/a înofficiosi iestamenii.

Le système ôeldi querela inofficiosi testamenii * diiîère de celui de l'exhérédation quant au fondement, quant à l'étendue d'application et quant à la portée. Il s'appuie non pas sur l'idée d'un droit de propriété qu'auraient certains descendants et eux seuls sur des biens communs, mais sur le sentiment d'affection {officium pietatis) qui doit porter une personne à laisser une portion de ses biens à certains parents plutôt qu'à des étrangers si elle n'a pas eu à se plaindre d'eux. En conséquence, il fonctionne non pas seulement au profit de ceux qui ont été sous la puissance du défunt ou qui y auraient été sans une capiiis deminutio, des descendants per masculos^ mais de tous les descendants, aussi bien de ceux par les femmes que de ceux par les mâles, des ascendants et, à certaines conditions, des frères et sœurs. Et pour la même raison, il oblige non plus seulement à les mentionner dans le testament, mais à les y gratifier.

omis de l'exemple fuit p. 873, n. 3, la B. P. s ecundum tabulas s'ouvrira, et alors s'ouvrira au profit des deux liberi institués et de l'étranger institué, à l'exclusion du liber omis et du liber exhérédé, mais à charge de payer tous les legs. Enfin, pour continuer Thypothèse, si les héritiers institués laissent passer le délai, la B. P. unde liberi s'ouvrira au profit des quatre liberi, des deux institués, de l'omis et de l'exhérédé, mais non de l'institué étranger et serait sans charge des legs, si cet effet n'était écarté par une clause spéciale de l'édit dirigée contre la fraude [D., 29, i, Si guis om.^ 1, pr. ; cf. Lenel, Edictum, § 168).

1. C, 6, 28, De liberis praet. vel exhered., 4. Inst.^h. t., S. Justinien renvoie en même temps, Inst., h. /., 5, à la constitution selon laquelle l'adopté reste en règle dans sa famille d'origine (p. 185) et c'est donc dans cette famille qu'il doit être exhérédé.

2. La théorie de l'exhérédation elle-même a été, à notre avis, abolie par la novelle 115. Cf. Windscheid, Pand., 3, § 592.

3. La réforme de Justinien laisse subsister la restriction de l'institution aux civils, les militaires étant, d'après les règles générales sur les formes (p. 829, n. 3), dispensés d'exhéréder expressément leurs descendants durant tout leur service avant Justinien et pendant qu'ils étaient en expédition depuis lui.

A. Jnst., 2, 18 ; Z)., 5, 2 : De inof'ficioso testamento . Cf. G. Hartmann, Ueber die querela inofficiosi testamenti nach classischem Recht, 1864. Bekker, Aktionen, 1, 1871, pp. 272-283. Eisele, Z. S. St., 15, 1894, pp. 256-306. Jobbé-Duval, iV. IL H., 1904, p. 576. 1907, pp. 755-801. Mélanges Fitting, 1, 1907, pp. 439-464. Mélanges Gérardin, 1907, pp. 755-801. H. Hellwig, Erbrechts/eststellung und Rescission der Erbschaftserwerbes, 1908, et le compte rendu de Mitteis, Z. S. St., 31, 1910, pp. 486-489.

L'institution de la querela est une institution d'origine coutumiôre née de la jurisprudence d'un tribunal qui, au moins depuis les derniers siècles de la République, statuait fréquemment sur les pétitions d'hérédité liées devant le préteur par la procédure du sacramenlnm, du tribunal des centumvirs*. Au moment où la conscience publique commença à être choquée par des testaments contraires à Vofficnim pielaiu \ ce tribunal, auquel son caractère stable rendait plus facile d'établir une jurisprudence qu'aux jurés uniques institués pour des affaires isolées, eut ridée de recourir, pour protéger les héritiers ab intestat qui lui paraissaient injustement dépouillés, à un expédient qui lui fut peut-être suggéré par une pratique similaire des tribunaux helléniques ^ : sur la pétition d'hérédité intentée parleshéritiers ab intestat injustement dépouillés contre les héritiers institués dans le testament inofficieux, il donnait raison aux héritiers ab intestat en considérant le testament comme nul pour cause de démence du testateur, comme fait par un testateur dont la démence était révélée par les dispositions mêmes de l'acte *.

Ce n'était là sans doute qu'un prétexte, mais un prétexte en partant duquel seulement le testament pouvait tomber. Et en conséquence la pétition d'hérédité intentée de ce chef devant les centumvirs devait, à l'origine, être soumise à toutes les règles des pétitions d'hérédité ordinaires qui leur étaient déférées, soit quant aux conditions générales d'exercice, soit en particulier quant aux personnes qui pouvaient intenter une pétition d'hérédité devant les centumvirs, ce qui excluait peutêtre les personnes qui devaient agir contre des habitants des provinces et ce qui excluait certainement les héritiers prétoriens ; car on ne peut faire valoir par laprocédure des Actions de la loi que des actions établies par la loi civile et tous les procès jugés par les centumvirs étaient liés par la procédure des Actions de la loi, par le sacramentum ^ Si plus tard, en même temps que la querela a été soumise à des fins de non recevoir spéciales, elle a été ouverte tant contre les provinciaux qu'aux

1. La fréquente intervention des centumvirs en matière de pétition d'hérédité n'est pas douteuse (v. C, 3, 31, De H. P., 12, pr. et les textes relevés par Bethmann Holiweg, Z. G. R., 5, 1825, p. 368, n. 17), qu'elle vienne d'une compétence légale ou du choix des plaideurs.

2. La date ne paraît guère antérieure à la fin de la République. M. Bekker a relevé, p. 279, n. 15, le caractère récent des témoignages relatifs à la querela : parmi les textes juridiques, les plus anciens sont du temps de Gaiuseties constitutions qu'ils invoquent ne font pas remonter plus haut que Trajan (Z)., 5, 3, De R. P. y 7). Un texte de Cicéron qu'on a souvent cité. In Verr., 2, 1, 42, 107, parle de testamentum inofficiosum, mais non de querela inofficiosi testamenti . ,

3. Cf. sur laSîxvî f/avt'a; à laquelle s'exposait à Athènes, de la part de se§ collatéraux, l'homme sans enfants qui laissait ses biens à des étrangers, Schulin, Das griechische Testament, 1882, p. 16.

4. Marcien, D., h. t., 2 : Hoc colore inoffîcioso testamento agilur, quasi non sanae mentis fuerunt ut testamentum ordinarent ; cf. Marcellus, /)., h. t., 5.

5. V., pour les Actions de la loi, Gaius, 4, 31. 95 ; pour les procès provinciaux, Clpien, D., h. t., 29, 4.