Inst., h. t., e

3. Une exception relative aux donations faites avec la clause qu'elles s'imputeraient sur la légitime paraît déjà connue d'Ulpien, D., h. t.,Zo, pr. (cf. p. 880, n. 2) et a été admise par Justinien, C, 3, 28, De inoff. test.^ 33, 2. Zenon excepta aussi les donations propter nuptias et dotis causa {C, h. t., 29) et Justinien [C. , h. t., 30, 2) celle faite en vue de l'achat d'une charge publique {ad emendam mi7itiam) .

4. On remarquera qu'étant égal au quart de ce que le légitimaire aurait eu ab intestat, le montant de la débita portio sera d'autant moins élevé pour chacun que leur nombre sera plus élevé et cela alors môme que les autres n'auraient rien reçu et ne réclameraient pas : Exheredatus partem facit qui non queritur. Cf. Ulpien, D.Ji. t., 8, 8.

0. La décision est bizarre parce qu'elle a pour effet de rendre la légitime de chaque enfant plus élevée quand ils sont cinq (1/10), que quand ils sont quatre (1/12).

termination des légitimaires et quant aux causes d'exclusion. La troisième condition présente un caractère tout différent qui vient, croyons-nous, de ce qu'on a fait, pour la ç'were/a extraordinaire, des règles restrictives propres qui ont passé d'elle à l'ancienne querela par la suite, soit lors de la généralisation de la procédure extraordinaire, soit auparavant. La querela est soumise à des fins de non-recevoir spéciales tirées, dit-on, ou bien de ce que c'est une sorte d'action d'injures intentée par l'héritier, ou bien de ce que c'est une action injurieuse pour la mémoire du défunt.

De ce que c'est une action injurieuse pour la mémoire du défunt, on conclut qu'elle ne doit être donnée qu'à défaut de toute autre voie de àro'û (ultimum adJHiorium)\ De ce que c'est une action d'injures, on conclut qu'elle s'éteint par une série de fins de non-recevoir spéciales : par la mort^ ; par la renonciation résultant par exemple de la reconnaissance du testament^; par une prescription spéciale fixée d'abord à deux ans, puis à cinq*.

II. Effets de la querela. Action en supplément. — L'effet de la querela est d'entraîner la chute du testament, l'ouverture de la succession ab intestat. C'est la conséquence de la fiction sur.laquelle est basée l'intervention des centumvirs et ce n'est pas moins vrai quand la querela est déférée à une autre juridiction ^ Si la règle se trouve en partie effacée au cas de pluralité d'institués ou légitimaires % elle sort son plein

1. Inst.^ h. t., 2. Le légltimaire ne l'aura pas s'il est institué ea? asse ; car il a droit à la quarte Faici die contre les legs et à la quarte Pégasienne contre les fidéicommis (Paul, Sent., 4, 5, 5). Il ne l'aura pas non plus s'il est un adrogé impubère ou un adopté ex tribus maribus ; car il a droit à la quarte Antonine ou à la quarte Afinienne (pp. 184, n. 4, 183, n. 1). Il ne l'aura pas non plus quand c'est un fiuus ou un liber omis ; car il a la pétition d'hérédité, si c'est un smms, et la B. P. contra tabulas, si c'est un liber.

2. Avant Justinien, elle ne passait aux héritiers que si le bénéficiaire l'avait déjà intentée ou au moins en avait déjà préparé l'exercice [D., h. t., %, 2 ; 7). Justinien décida par exception que les descendants morts sans l'avoir intentée la transmettraient d'une manière absolue à leurs propres descendants [C, h. t., 34).

3. Cette reconnaissance résultera notamment de ce qu'on demandera l'exécution des legs adressés dans le testament soit à soi-même, soit à celui dont on s'est fait volontairement le mandataire ou l'avocat {D., h. i., 32). En sens inverse, celui qui attaque le testament par la querela est dépouillé comme indigne au profit du fisc des libéralités qui lui étaient adressées par ce testament (Z)., h. t., 8, 14).

4. Elle était de deux ans au temps de Pline, Ep., 5, 1, 10. Elle est plus tard de cinq années sur le point de départ desquelles il y avait dissentiment entre Ulpien et Modestin, nous apprend Justinien (C, h. t., 36, 2). Cf. D., h. t., 8, 17.

5. C'est dit positivement par un des textes qui, au lieu de supposer la querela déférée aux centumvirs (p. 876, n. 2), supposent expressément le procès déféré à un juge unique, Ulpien, D., h. t , 8, 16 : Testamenium ipso jure rescissum est.

6. Le principe que le testament est considéré comme fait par un aliéné devrait entraîner une nullité absolue, comme celle du testament où a été omis un héritier sien. Et telle a dû être, croyons-nous, la règle primitive. Mais dans le développement qu'a reçu la querela, on est arrivé à admettre contre toute logique que le

8^0 LIVHE m- — V. — TITRE !• — CHAPITRE III

effet au cas d'institué unique et de légitimaire unique; le testament tombe tout entier et la succession ab intestat s'ouvre pour le tout. En omettant de laisser au légitimaire sa légitime, le testateur aboutit à lui laisser tout, aboutit aussi à s'enlever le droit de faire aucun legs, aucun affranchissement testamentaire, aucune disposition accessoire.

La perspective de ce résultat juridique devait amener les testateurs soucieux de la validité de leurs dispositions de dernière volonté à laisser avec soin à chaque légitimaire ce qui lui revenait. Seulement le testateur pouvait se tromper sur le montant de la fortune, sa fortune pouvait s'accroître après coup, de sorte que la portion laissée au légitimaire ne suffit pas à le remplir de sa légitime. Le testament était alors nul, en droit classique ; il était également inofficieux, quand le légitimaire n'avait pas sa part et quand il ne l'avait pas tout entière. Mais le droit byzantin décida que la querela serait écartée et que le légitimaire pourrait seulement demander le complément de sa part, quand le testateur en disposant au profit du légitimaire, aurait prescrit de parfaire sa quarte boniviri arbilralu, s'il n'en était pas rempli*; puis Justinien décida que cette clause serait sous-entendue dans toutes les libéralités imputables sur la légitime, en sorte que désormais il n'y eut plus de querela que lorsque le testateur n'avait rien laissé au légitimaire, qu'il y eut seulement action en complément toutes les fois que le légitimaire avait reçu quelque chose de son parent ^

L'action en supplément, en réduction, du droit nouveau, devenue ainsi pratiquement au moins aussi importante que la ^/uere/a, ressemble à la querela en ce qu'elle est seulement donnée quand le légitimaire n'est pas indigne. Mais elle en diffère quant aux fins de non recevoir, en ce que, tendant seulement à faire exécuter la volonté du testateur, à faire rectifier son erreur, elle n'est soumise à aucune des restrictions qui

testament pourra être maintenu pour moitié et tomber pour moitié, sera considéré pour partie comme celui d'un homme raisonnable et pour partie comme celui d'un fou. Cela se présente par ex. : 1° au cas de pluralité d'institués, quand l'un de ceux institués au préjudice d'un frère est une turpis persona et l'autre non (Z)., h. t., 23, pr.), même sans cela quand pour une raison quelconque le procès réussit contre l'un et échoue contre l'autre (0., h. t., 13, 2, où cela résulte de son jugement par deux chambres différentes des centumvirs ; cf. D., h. r, 25, 1); 2° au cas de pluralité de légitimaires, d'abord, semble-t-il . logiquement dans l'hypotlièse symétrique où la querela serait admise au profit de l'un et non à celui de l'autre, mais aussi dans celle où l'un est exhérédé injustement et l'autre justement (cf. sur les controverses relatives à ce second cas, VVindscheid, 3, § 584, n. 24). Toutes les fois que cela se présente, cela a pour conséquence de faire par exception le de cujus mourir partie testât, partie intestat, ainsi que le remarquent les textes précités.