V. la citation de la loi faite par Paul, F. T

3. Une liste peut-être incomplète (cf. Paul, Sent.^ 5, 11, 6) est donnée F. F.J 298-309. Elle comprend notamment : les cognats jusqu'au 5» degré et au 6» lej sobrinus et la sobrina ; ceux qui les ont en puissance ou sont sous leur puissance a les fiancés ; les époux; les pupilles; le patron; les cognâtes à un degré quel^ conque à qui on fait une donation à titre de constitution de dot, etc.

3. La loi est étrangère aux donations qui n'excèdent pas son taux, d'après Ulpien, Rçg., 1, qui indique son application comme ayant lieu si plus donatum est et d'après les textes sur les personae exceptae qui disent non pas qu'il est permis de leur donner, mais qu'il est permis de leur donner m infinitum (Paul, Sent.^ 5, 11, 6. F. F., 304). Les derniers textes prouvent en même temps que la loi est étrangère aux donations faites aux personae exceptae.

4. Ulpien, Reg., 1, où le texte est mutilé, mais se rapporte nécessairement à la loi Cincia, d'après les mots conservés. Le même auteur, Reg., 2, cite comme exemple de lex minus quam perfecta la loi Furia testamentaria (p. 934, n. 2). Il faut ajouter, à notre avis, la loi Marcia de foeneratoribus (p. 526, n. 6) et la loi Furia de sponsu pour le chef relatif à la division (p. 771, n. 1), tandis que la loi Plaetoria (p. 234, n. 1) nous paraît une lex imper fecta. Comme leges perfectae, on peut citer par exemple la loi Aelia Sentia de 757 (p. 124), la loi Fufia Caninia de 752 (p. 123), la loi Falcidia de 714 (p. 934, n. 3) et peut-être auparavant la loi Voconia de 585 (p. 833, n. 7; p. 934, n. 2), la loi Cornelia de adpromissoribu» (p. 766, n. 9), et la loi Furia de sponsu pour le chef relatif à la libération des cautions par deux ans (p. 777, n. 4). Cf. F. Senn, Leges perfectae, imper fectae* minus quam perfectae. Thèse Paris, 1902. Mitteis, Privatrecht, 1, pp. 246-249.

DONATIONS. — LOI GINGIA 9^3-

Quant au procédé par lequel celte sanction lui a été assurée, sa détermination présente de sérieuses difficultés pour le temps qui suivit immédiatement la promulgation de la loi et où, la seule procédure en vigueur étant celle des Actions de la loi, le magistrat ne pouvait assurer le respect de la loi nouvelle ni par délivrance d'action, ni par refus d'action. Il fut, croyons-nous, trouvé par la doctrine qui, sans annuler un acte que la loi n'annulait pas, ni créer une peine qui n'était pas portée par la loi, donna à l'auteur delà donation exagérée contre le donataire une action en répétition, une condictio fondée sur l'enrichissement illégal tiré parle donataire de l'exécution de la donation défendue '.

Sous le système formulaire, le préteur, désormais investi de nouveaux pouvoirs sur les instances, partit de la même idée pour donner au donateur une exception, l'exception de la loi Gincia ^ par le jeu de laquelle

1. La loi ne peut, à l'époque de sa promulgation, avoir été sanctionnée par le mécanisme du temps de la procédure formulaire ; en effet, elle est certainement antérieure à la loi Aebutia et, avant la loi Aebutia, le magistrat ne peut arrêter l'action du donataire ni par des exceptions qui n'existent pas encore (Gaius, 4, 108), ni par aucun autre procédé équivalent ; car cela supposerait chez lui un pouvoir de refuser les actions qu'il n'a pas alors. Le système selon lequel le tribun Gincius aurait donné pour sanction à la loi ce mécanisme au lieu d'une nullité de plein droit afin d'assurer au donateur la possibilité de réfléchir (cf. Accarias, 2, p. 794, n. 1) commet donc, à notre sens, un anachronisme. D'autre part, c'est, nous semble-t-il, tourner la difficulté et non la résoudre que de supposer qu'avant l'introduction de l'exception, le respect de la loi aurait été assuré par l'intercession des tribuns (Cuq, Institutions, ]., l'* éd., p. 560, n. 3; cf. 2^ éd., p. 193, n. 2) ; car les tribuns avaient le droit d'intercéder contre les actions nées de donations qui leur paraissaient critiquables, avant la loi comme après, et ils n'étaient pas plus obligés de le faire après qu'avant. La sanction de la loi n'a pu, croyons-nous, être assurée, ici comme en bien d'autres cas où l'on rencontre plus tard des exceptions, que par une action. Et cette action est ici, pensons-nous, l'action en répétition qu'on voit dès une époque ancienne être donnée sans distinction pour réclamer la restitution de tous les enrichissements injustes (p. 625 et ss.), qui est par ex. un demi-siècle après concédée aux administrés par la loi Calpurnia repelundarum pour réclamer ce qu'ils ont illégalement donné aux administrateurs publics et qui s'intente depuis les lois Silia et Calpurnia par condictio. 'S. en ce sens, Karlowa, R. R. G., 2, p. 587, et surtout Legisaktionen, pp. 347- 352. Ajouter pour les repetundae, la p. 957, n. 4. Suivant la juste observation de M. Karlowa, cette action n'empêche pas la loi d'être une lex imperfecta, qui n'entraîne ni la nullité de l'acte, comme la lex perfecta, ni une peine pour le contrevenant, comme la lex minus quam perfecta. Elle apparaît comme une manifestation si naturelle des principes de la condictio qu'on en rencontre encore, sous la procédure formulaire, après l'introduction du nouveau système, quelques applications dans lesquelles il paraît beaucoup plus naturel de voir des survivances d'un régime disparu ailleurs que des pièces disparates ajoutées après coup au système différent du droit classique. Tout ce qui peut étonner, c'est que, comme il ne nous paraît pas douteux, la condictio ait été écartée dans les autres cas. Mais cette singularité même n'est pas inexplicable (p. 956, n. 1).

2. Cette exception a tout naturellement été admise ici, comme en matière de loi Plaetoria par exemple (p. 234, n. 1), au profit de la personne qui avait une action, en vertu de l'idée moderne selon laquelle le droit de répéter entraîne celui de ne pas payer. Paul, F. F., 310, nous apprend qu'elle pouvait être remplacée par une exception in factum qui a été rattachée par Rudorff, De jurisdictione éd., § 290, n. 1, à la distinction indiquée par Paul sous notre loi, Z)., 1, 3, De

le donateur pouvait, tant qu'il avait gardé un rapport quelconque avec l'objet de la donation, tant qu'elle n'était pas pleinement réalisée (perfecta), refuser d'aller plus loin dans la voie de l'acte prohibé, repousser le donataire toutes les fois que celui-ci avait besoin d'intenter une action ou même d'invoquer une exception, en somme d'ester en justice pour se prévaloir de la donation.

L'exception de la loi Cincia ne pouvait être invoquée après la mort du donateur, par ses héritiers {morte Cincia removetury ; mais jusquelà elle pouvait être opposée au donataire par le donateur et même, a-t-on admis, par les tiers intéressés, ainsi par les cautions^ peut-être par les tiers acquéreurs {exceptio quasi popularis) ^, tant sous forme d'exception que, le cas échéant, sous forme de réplique ou de duplique. — Ainsi elle fonctionnait sous forme d'exception, quand, la donation ayant été faite par contrat verbal ou littéral, le donataire agissait en paiement par l'action personnelle; quand, la donation ayant été faite par voie de translation de propriété, il agissait en revendication contre le donateur resté possesseur, comme cela se pouvait par exemple au cas de mancipation sans tradition, ou contre le donateur redevenu possesseur, comme c'était possible au cas de tradition d'un meuble que le donateur pouvait reprendre pendant un certain délai par l'interdit utrubi^. Elle fonctionnait sous forme de réplique quand, la donation ayant consisté dans une remise de dette réalisée par un pacte de non petendo, le donateur, agissant en paiement, répondait à l'exception pacti du donataire par une replicatio legis Cinciae ; quand, au cas de donation par transfert de propriété, le donateur, ayant fait seulement tradition d'une chose mancipi, la revendiquait et paralysait l'exception ?'ei donalae et tradilae du donataire par la réplique de la loi Cincia*. — Enfin elle fonc-

leg., 29, entre l'acte fait à rencontre d'une loi et celui fait en fraude de cette loi, par une conjecture plus simple de Huschke suivie par Lenel, ^</<c/wm, p. 493^ n. 6 (cf. Edit, 2, p. 262, n. 10), par l'extension aux pérégrins et aux Latins d cette loi faite pour les citoyens.

1. Papinien, F. F., 259. M. Karlowa, R. R. G.\ 2, p. 587, considère cette règli comme remontant à la loi elle-même. Cependant la façon dont elle est invoqu par une réplique de tiol opposée à l'exception de l'héritier, quand le donateur n'i pas changé de sentiment, F. V., 259 (Papinien). 266 (Ulpien). 312 (Dioclétien porte plutôt à y voir une atténuation admise après coup.

2. Ulpien, F. F., 266, nous apprend que cette solution soutenue par les Procu liens avait été combattue par les Sabiniens ; mais elle est déjà adoptée par 1 Sabinien Javolenus, Z)., h. t., 24.

3. Paul, F. K., 311. rapproché de 310 et, pour l'obligation, Javolenus, D., h. t 24. Le donateur de me.ubles peut les reprendre pendant six mois par l'interdit utrubi où triomphe celui qui a possédé le plus longtemps dans l'année. Ce moyen peut aussi appartenir à celui qui a exécuté par le paiement d'objets mobiliers une donation faite par formation d'obligation.

4. V. pour ïexceptio pacti et la réplique de la loi Cincia, Papinien, D., 20, 6, Quib. mod., 1, 1 (Lenel, 657), où le jurisconsulte devait indiquer à l'origine une raison pour laquelle la réplique de la loi Cincia invoquée par l'héritier du donateur n'était pas là paralysée par la duplique de dol tirée de la mort. Pour le cas

DONATIONS. — LOI CINCIA

tionnait sous forme de duplique, au cas de dation, si, la chose mancipi dont il avait été fait simple tradition étant revenue par une raison quelconque, par exemple pour un meuble par lejeu de l'interdit ulrubi, entre les mains du donateur, le donataire intentait la Publicienne et opposait à l'exception yws^/- dominii du donateur resté propriétaire civil une replicaiio rei donaiaeet traditae qui était neutralisée par ['dduplicatio legis Cinciae .

Seulement l'exception de la loi Gincia ne protégeait plus le donateur quand il n'y avait pas possibilité d'un procès sur lequel elle pût se grefTer dans une forme ou une autre, ainsi, au cas de translation de propriété, quand le donataire avait obtenu sur la chose à la fois une propriété civile et une possession qu'on n'avait plus aucune voie de droit commun pour lui reprendre ; ainsi quand la donation par remise de dette avait été réalisée par voie d'acceptilation^ Il faudrait alors au donateur une action fondée, comme la condiciio du temps des Actions de la loi, sur l'illégalité mênje de la donation. Cette action lui est, sauf dans deux ou trois cas ^ refusée a l'époque de la procédure formulaire, à notre

avis par suite de la conformation doctrinale prise alors par la théorie

de tradition de res mancipi, le jeu d'exception et de réplique résulte des principes.

1. Ici encore le jeu d'exception, de réplique et de duplique résulte des principes ; au cas de décès du donateur, la dupli([ue de la loi Cincia pourrait même être neutralisée par une triplique de dol.

2. Dioctétien, (7., 3, 43 (44), De acceplil., 2. L'exception ne peut non plus jamais servir à celui qui a fait une donation en payant la dette d'autrui, ou en se portant débiteur à sa place, ou en lui cédant sa créance par voie de novation ou de litis contestatio .

3. Ulpien, F. V., 266, donne une condictio à celui qui a exécuté une donation ultra modum faite par voie de promesse, mais, semble-t-il, en qualité de condictio indebiti et par conséquent en supposant un paiement par erreur. En revanche deux autres textes, sur l'interprétation desquels il existe à la vérité beaucoup de discussions (v. en dernier lieu Duquesne, Mélanges Girard, \, pp. 389-417, et Ad. Berger, K. V. I., 16, 1914, pp. 96-98), donnent positivement, sans rien supposer de pareil, une condictw au donateur qui ne peut avoir d'exception. Au cas où le donateur s'est porté, par une novation, débiteur iÀ la place du donataire, un texte de Paul, D., 44, 4, fJe exe. doli,5, 5, donne au donateur contre le donataire une condictio pour se faire libérer ou rembourser. Au cas où le donateur a, par voie de novation, cédé sa créance contre un tiers au donataire, un texte de Celse, D., 39, 5, De don., 21, 1 (Lenel, 237), donne également au donateur contre le donataire une condictio que, pour mettre le texte d'accord avec le système de l'insinuation, les compilateurs ont simplement compliquée d'une action en paiement de l'excédent contre le débiteur qui n'a pas encore payé. On pourrait encore admettre l'existence d'une pareille condictio, par ex. au cas de paiement pour autrui, où la situation est identique et où l'absence de textes pourrait s'expliquer par la rareté des témoignages, peut-être à l'extrême rigueur, au cas d'acceptilation où la const. de Dioclétien, n. 2, pourrait avoir été remaniée. Mais il nous paraît impossible que la condictio ait existé, à Tépoque formulaire, une fois l'exception hors de cause, au profit de tous ceux qui étaient auparavant protégés par l'exception ; car alors la donation ne deviendrait jamais parfaite que par la mort du donateur.

des condictiones qui aboutit à laisser, sauf dans ces cas, les donations contraires à la loi Gincia hors de leur domaine* et par conséquent, au fond, à changer la portée de cette loi, à la transformer pratiquement de loi prohibant les donations supérieures à un certain taux en loi les soumettant à des formes spéciales.

II. Système de l'insinuation. — L'insinuation % la transcription de la donation sur des registres publics ^ est aussi devenue une garantie de forme requise pour les donations d'une certaine importance ; mais elle n'a pas non plus eu ce caractère dès le principe. Cette formalité, déjà entrée auparavant dans la pratique pour les donations* comme pour d'autres actes, a été rendue obligatoire pour les donations sans condition de taux par Constance Chlore, puis par Constantin qui y joignit une série d'autres formalités accessoires ^ Mais elle avait alors sans doute exclusivement un but probatoire et de publicité ^ Au contraire, sous Justinien où elle n'est plus exigée que pour les donations excédant un

1. Ce développement doctrinal, en distinguant progressivement des catégories de condictiones subordonnées à des conditions spéciales au lieu d'une condiciio unique s'appiiquant partout, est arrivé à remplacer le domaine ancien de la condictio par de multiples p^etits domaines dont les frontières n'étaient pas parfaitement arrêtées, mais entre lesquels il restait des places vides et par conséquent à rétrécir le champ total de la condictio, à supprimer les applications qui ne rentraient dans aucun des cercles nouveaux (p. 628, n. \).

2. Cf. Herbert Pernice, Zur Lehre von der Insinuation der Schenkungen, 1882; G. Cornil, Etude sur la publicité de la propriété en droit romain, 1890, pp. 72-91.

3. L'insinuation, qui n'est que l'application à la donation d'une formalité employée pour beaucoup d'autres actes, consiste à faire constater l'existence de l'acte par une autorité dont les constatations ont force probante officielle {fides publica), par une autorité ayant le jus acta conficiendi qui appartient à toutes les autorités judiciaires et en particulier aux magistrats municipaux. Elle s'opérait au greffe par la lecture de l'acte {rccitatio, professio) et par sa copie intégrale sur les registres (insinuatio). Cf. Karlowa, /?. R. G., 1, p. 1002 ; Stouff, A'. /?. H., 1887, p. 254.

4. V. par ex. la constitution de 229 d'Alexandre Sévère, F. V., 266 a.

5. Constantin, C. Th., 3, 5, De spons., 1 : Pater noster nullam voluit liberalitatem valere si actis inserta non esset. On discute si la décision de Constance Chlore s'appliquait seulement aux donations entre personae non exceptae ou à toutes. En tout cas, l'insinuation fut exigée pour toutes par son fils Constantin qui prescrivit en outre d'autres formalités qui ont été supprimées ensuite plus ou moins vite : la rédaction d'un écrit circonstancié, la tradition de la chose donnée en présence de témoins pris dans le voisinage [traditio advocata vicinitate), etc. : C. Th., 8, 12, De don., 1; 3; F. V., 249. Cf. sur les variations postérieures, H. Pernice, pp. 9-10. V. aussi sur l'absence d'insinuation dans l'inscription de Préneste du! IV* siècle, iV. R. H., 1904, pp. 265-266, les interprétations différentes de MM. Cuq N. R. H., pp. 267-268 et Mitteis, Z. S. St., 25, 1904, p. 377.

6. Le but d'assurer la preuve était déjà celui pour lequel la pratique recourait à l'insinuation avant qu'elle fût obligatoire ; l'idée d'une publicité requise dans l'intérêt des tiers résulte nettement d'une prescription de Constantin, C. Th., 8, 12, De don., 3, selon laquelle l'insinuation doit avoir lieu non pas devant une autorité quelconque, mais devant celle du lieu de la chose. Quant à la protection du donateur contre ses entraînements irréfléchis, l'insinuation aurait fait double emploi, pour les donations soumises à la loi Cincia, avec cette loi encore en vigueur (v. par ex. Constantin, C. Th., S, 12, De don., 4) et pour les autres avec les formalités prescrites par Constantin.